Текст рішення
РІШЕННЯ
№6910-р/пк-пз від 30.04.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СКАН СИСТЕМС" (код ЄДРПОУ: 34980750) від 18 квітня 2025 № UA-2025-04-08-010908-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 22.04.2025 № 6331-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що умовами додатку 1 Документації вимагається надання наступного документу: "Копія листа, виданого виробником обладнання, із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування".
Варто зазначити, що до цієї вимоги Замовником 17.04.2025 були внесені зміни, попередня редакція цієї вимоги мала наступну редакцію: "Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування".
Тобто, Замовник, вніс зміни до Документації таким чином, щоб звузити потенційне коло учасників, спотворюючи цим здорове конкурентне середовище закупівлі.
Вищезазначені зміни були внесені Замовником після звернення (запитання) учасника від 14.04.2025.
Варто зазначити, що звернення (запитання) на підставі якого були внесені зміни не містить жодного факту, пов’язаного з реальністю, та містить лише надумані та суб’єктивні факти.
Вимагаючи лист виключно від виробника обладнання, Замовник створює дискримінаційні умови, що унеможливлюють участь учасників в даній закупівлі, в тому числі Скаржника.
Достатньо велика кількість світових виробників працюють через своїх представників, це може бути дистриб’ютор, дилер, офіційний представник, партнер тощо.
Найчастіше виробник співпрацює виключно зі своїми представниками, представник в подальшому співпрацює з реселлером, а далі зі споживачем.
Також виробником можуть бути призначені регіональні представники, які співпрацюють з декількома країнами/регіонами. Представник виробника укладає контракт безпосередньо з виробником та закуповує у нього товар.
Тобто немає різниці, чи буде товар придбано безпосередньо у виробника, або у представника, - Замовник отримає якісний, новий товар з відповідними гарантіями.
Також варто зазначити, що виробники найчастіше надають повноваження (підтвердження) одним документом і на якийсь час (наприклад, декілька років). Тобто такий документ не буде персоналізований під конкретний проект, закупівлю чи замовника, такий документ надається для всіх проектів та замовників.
Як приклад та доказ до Скарги надається Лист-підтвердження від компанії Astrophysics Inc для ТОВ "СКАН СИСТЕМС".
Світові виробники не розуміють бюрократичних складнощів в цьому питанні. Якщо брати до уваги вимогу Замовника, що в листі має бути зазначено Замовника та/або номер оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, доречніше залишити для учасників можливість отримання такого документу від офіційного представника виробника на території України, для відповідності вимогам Замовника.
Отримання листів від виробника може обмежуватись самою специфікою діяльності виробника.
Тобто виробник уповноважує, що видавати такі листи можуть його офіційні представники.
У своїй діяльності Скаржник неодноразово стикався з таким явищем, та отримував листи саме від офіційних дистриб’юторів.
Також варто зазначити, що надання учасниками листа від виробника не є 100% гарантією достовірності інформації, що зазначена в цьому листі. В епоху цифровізації, такі документи можуть бути підроблені учасниками, а впевнитись у достовірності документу Замовник зможе лише особисто звернувшись до виробника.
Таким чином, Скаржник наполягає на внесені змін до Документації, та викласти умову, що зазначена в додатку 1 Документації в наступній редакції: "Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування". Тобто повернути попередню редакцію цього пункту.
Замовник зазначає, що ним вирішено внести зміни до Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та передбачає, зокрема:
2. Копія листа, виданого виробником обладнання, із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 21.04.2025 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:
2. Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги товариства з обмеженою відповідальністю "СКАН СИСТЕМС" (код ЄДРПОУ: 34980750) від 18 квітня 2025 № UA-2025-04-08-010908-a.b1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК
Скарга
СКАРГА на порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо усунення дискримінаційних вимог тендерної документації
Умовами п.п. 2 п. 6 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, вимагається надання наступного документу: «Копія листа, виданого виробником обладнання, із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Скаржник наполягає на внесені змін до тендерної документації, та викласти умову, що зазначена в п.п. 2 п. 6 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відповідно до Додатку 1 до тендерної документації в наступній редакції: «Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.». Тобто повернути попередню редакцію цього пункту. Нова редакція тендерної документації порушує права та законні інтереси Скаржника щодо участі в цій закупівлі, на яке Скаржник має законне право. Наявність дискримінаційних умов в тендерній документації є порушенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема порушення основних принципів здійснення закупівель. Замовником порушено ст. 22 Закону, якою регламентовано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Скаржник вважає, що наведені вимоги замовника не сприяють добросовісній конкуренції серед учасників, дискримінують учасників, зокрема скаржника, та ставлять їх у нерівне становище тощо. Вважаємо, що права та законні інтереси ТОВ «СКАН СИСТЕМС» можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника внести зміни до тендерної документації у відповідності до зазначеного вище, привівши таким чином тендерну документацію до відповідності вимогам Закону та Особливостей.
Умовами п.п. 2 п. 6 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, вимагається надання наступного документу: «Копія листа, виданого виробником обладнання, із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.»
Варто зазначити, що до цієї вимоги Замовником 17.04.2025 року були внесені зміни, попередня редакція цієї вимоги мала наступну редакцію: «Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.»
Тобто, Замовник, вніс зміни до тендерної документації таким чином, щоб звузити потенційне коло учасників, спотворюючи цим здорове конкурентне середовище закупівлі.
Вищезазначені зміни були внесені Замовником після звернення (запитання) учасника від 14.04.2025 р.: «В тендерний комітет! Тендерною документацією Додатком 1 встановлена вимога «2. Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.» Просимо Вас прибрати вимогу щодо надання листа від офіційного представника виробника в Україні і залишити ЛИШЕ «ЛИСТ ВІД ВИРОБНИКА ОБЛАДНАННЯ із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування» з наступних причин: 1. Лист від виробника – це в першу чергу гарантія новизни обладнання, гарантія того, що обладнання не було так би мовити «seller-refurbished» (відновлення техніки продавцем) чи перефарбоване з блакитного в синій колір після чергової виставки Intersec Dubai. Іншими словами, це гарантія того, що обладнання буде передано Замовнику новим, щойно випущеним/зібраним напряму із заводу, а не зі складу, де воно могло зберігатись кілька років, а потім продавець його відновлює (перефарбовує, перебиває серійний номер, тощо), та презентує як нове із заводу. 2. Лист від виробника також є свідченням того, що таке обладнання не буде вживаним виставковим зразком або що таке обладнання знаходилось в прокаті. Адже це не дешева категорія товару і зазвичай Замовники віддають перевагу прокату такого обладнання замість купівлі з метою постійної експлуатації. 3. По-третє, лист дає можливість уникнення постачання фальсифікованих апаратів та запобігає можливим поставкам неякісних та неоригінальних (підроблених) засобів, чи постачання не в повному обсязі. 4. Окрім того, виробник, надаючи лист, таким чином гарантує вчасну поставку продукції. 5. Якщо у виробника декілька представників в Україні, наприклад, два, дуже часто в таких ситуаціях один із представників залишається незадоволеним (ображеним), і може робити все можливе і неможливе, щоб «затягнути» процедуру закупівлі або дискредитувати іншого представника. Зазвичай, в такій ситуації адекватний виробник авторизує лише одного представника на участь в закупівлі, з метою недопущення внутрішніх суперечок та усунення непорозумінь між представниками. Проте встановивши вимогу надання листа від представника, ви таким чином даєте «зелене світло» такому представнику на умисне протистояння двох представників, і в такому випадку лист від виробника нічого не вирішує, оскільки обидва представники уповноважені виробником на продаж в Україні. В результаті буде подано велику кількість скарг вам як Замовнику, а можливо і в АМКУ. 6. Наостанок, якщо компанія дійсно є представником виробника, то в такої компанії не виникне жодних складнощів при отриманні листа від виробника, на відміну від тої, яка не є дійсно авторизованим представником виробника. Враховуючи вищевикладене, просимо Вас прибрати вимогу щодо надання листа від офіційного представника виробника в Україні і залишити ЛИШЕ «ЛИСТ ВІД ВИРОБНИКА ОБЛАДНАННЯ із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування».»
Варто зазначити, що звернення (запитання) на підставі якого були внесені зміни не містить жодного факту, пов’язаного з реальністю, та містить лише надумані та суб’єктивні факти.
Вимагаючи лист виключно від виробника обладнання, Замовник створює дискримінаційні умови, що унеможливлюють участь учасників в даній закупівлі, в тому числі Скаржника.
Достатньо велика кількість світових виробників працюють через своїх представників, це може бути дистриб’ютор, дилер, офіційний представник, партнер тощо. Найчастіше виробник співпрацює виключно зі своїми представниками, представник в подальшому співпрацює з реселлером, а далі зі споживачем. Також виробником можуть бути призначені регіональні представники, які співпрацюють з декількома країнами/регіонами. Представник виробника укладає контракт безпосередньо з виробником та закуповує у нього товар. Тобто немає різниці, чи буде товар придбано безпосередньо у виробника, або у представника, - Замовник отримає якісний, новий товар з відповідними гарантіями.
Також варто зазначити, що виробники найчастіше надають повноваження (підтвердження) одним документом і на якийсь час (наприклад, декілька років). Тобто такий документ не буде персоналізований під конкретний проект, закупівлю чи замовника, такий документ надається для всіх проектів та замовників. Як приклад та доказ до скарги надається Лист-підтвердження від компанії Astrophysics Inc для ТОВ «СКАН СИСТЕМС». Світові виробники не розуміють бюрократичних складнощів в цьому питанні. Якщо брати до уваги вимогу замовника, що в листі має бути зазначено Замовника та/або номер оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, доречніше залишити для учасників можливість отримання такого документу від офіційного представника виробника на території України, для відповідності вимогам Замовника.
Отримання листів від виробника може обмежуватись самою специфікою діяльності виробника. Тобто виробник уповноважує, що видавати такі листи можуть його офіційні представники. У своїй діяльності ми неодноразово стикались з таким явищем, та отримували листи саме від офіційних дистриб’юторів.
Також варто зазначити, що надання учасниками листа від виробника не є 100% гарантією достовірності інформації, що зазначена в цьому листі. В епоху цифровізації, такі документи можуть бути підроблені учасниками, а впевнитись у достовірності документу Замовник зможе лише особисто звернувшись до виробника.
Таким чином, Скаржник наполягає на внесені змін до тендерної документації, та викласти умову, що зазначена в п.п. 2 п. 6 Переліку документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відповідно до Додатку 1 до тендерної документації в наступній редакції: «Копія листа, виданого виробником обладнання або офіційним представником виробника на території України із зазначенням Замовника та/або номера оприлюдненого оголошення про проведення Закупівлі, щодо надання права учаснику продажу на території України інтроскопів, їх монтажу та налагоджування.». Тобто повернути попередню редакцію цього пункту.
Нова редакція тендерної документації порушує права та законні інтереси Скаржника щодо участі в цій закупівлі, на яке Скаржник має законне право. Наявність дискримінаційних умов в тендерній документації є порушенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема порушення основних принципів здійснення закупівель. Замовником порушено ст. 22 Закону, якою регламентовано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Зміни до тендерної документації, внесені на вимогу одного з потенційних учасників свідчить про зацікавленість Замовника діяти на користь учасника, який запропонував внести такі зміни до тендерної документації, доказами чого є тендерна документація Замовника в новій редакції, що містить дискримінаційні вимоги.