Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 6121-р/пк-пз від 17.04.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного акціонерного товариства "Страхова Компанія "УЛЬТРА АЛЬЯНС" (код ЄДРПОУ: 33152597) від 08 квітня 2025 № UA-2025-04-04-001442-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 10.04.2025 № 5666-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.
Скаржник 14.04.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник, посилаючись на пункт 17 додатку 3 Документації, зазначає, що прийняти участь у даній закупівлі може лише той учасник, який, зокрема, має напряму укладені договори із медичними закладами.
На думку Скаржника, вимога Замовника є дискримінаційною по відношенню до учасників, які не мають напряму укладених договорів із медичними закладами, але можуть надавати страхові послуги, шляхом укладання договорів/угод тощо з підприємствами (асистуючі компанії), які забезпечують надання таких послуг та мають напряму укладені договори з медичними закладами, які надають медичні послуги за вказаними Замовником програмами.
Скаржник повідомляє, що він не має напряму укладених договорів із медичними закладами в м. Одесі, відповідно, і не може надати про це довідку, сам договір та гарантійний лист тощо, а тому і не має можливості прийняти участь у даній закупівлі.
Скаржник звертає увагу на той факт, що діюче законодавство не зобов’язує страхові компанії мати прямі укладені договори із медичними закладами і дає можливість страховикам надавати послуги в інший спосіб (договори доручення, угоди із асистанськими компаніями тощо), тобто із залученням підрядних та субпідрядних підприємств, установ та організацій.
Скаржник, посилаючись на абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону, зазначає, що він має договір доручення, згідно з яким ТОВ "Еншурія Оперейшнз Україна", має у своєму складі потужний медичний асистанс та укладені договори з медичними закладами, які надають медичні послуги в тому числі і за вказаними Замовником програмами (копія договору та переліку мед. закладів додаються).
Також Скаржник зауважує, що відсутність договірних відносин між страховиком та медичним закладом, жодним чином не перешкоджає у врегулюванні страхових справ (отримати від застрахованої особи рахунок за надання медичних послуг та здійснити виплату страхового відшкодування та/або напряму компенсувати їй витрати за такі послуги).
Скаржник вважає, що вимоги Документації в цій частині є дискримінаційними і такими, що не відповідають діючому законодавству та порушують права і законні інтереси Скаржника й інших потенційних учасників, пов’язаних з їх неможливістю взяти участь у процедурі закупівлі, та мають бути видалені Замовником.
На думку Скаржника, дії Замовника в частині встановлення вимог в пункті 17 додатку 3 Документації порушують положення п. 4 ч. 1 ст. 5 та ст. 22 Закону.
Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.
Замовник зазначає, що норми Цивільного кодексу України та Закону України "Про страхування", які здійснюють правове регулювання порядку укладення та виконання договорів страхування містять низку положень, згідно з якими сторони наділені правами та обов’язками, які перебувають у постійному взаємозв’язку між собою та випливають одне з одного.
Згідно із ч. 1 ст. 979 Цивільного кодексу України, договір страхування укладається відповідно до цього Кодексу, Закону України "Про страхування", інших законодавчих актів.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 Закону України "Про страхування", сторонами договору страхування є страховик та страхувальник.
Аналогічне визначення сторін у договорі страхування міститься у ст. 984 Цивільного кодексу України.
У відповідності до Глави 48 Цивільного кодексу України, зобов’язання повинне виконуватися належними сторонами.
Так, згідно зі ст. 510 Цивільного кодексу України сторонами в зобов’язанні є боржник та кредитор, в договорі страхування – страховик та страхувальник. Щодо третіх осіб у зобов’язанні, то зобов’язання може породжувати для третьої особи стосовно боржника та (чи) кредитора тільки права, але не обов’язки (ст. 511 Цивільного кодексу України).
Тому Замовник повідомляє, що на основі здійсненого аналізу ним були включені саме такі положення до Документації, які враховують вищевикладені норми законодавства.
Замовник звертає увагу, що Законом України "Про страхування" не передбачено наявності третьої сторони у правовідносинах страхування (окрім страхових посередників – страхових брокерів, страхових агентів, субагентів, перестрахових брокерів, додаткових страхових агентів – п. 62 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про страхування").
Скаржник 14.04.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги.
Скаржник зазначає, що твердження Замовника про те, що страховики не мають права залучати асистантські компанії (субпідрядника), є помилковими та не знаходять під собою нормативного підґрунтя.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 Закону України "Про страхування", діяльність на ринку страхування включає діяльність із страхування та діяльність з надання супровідних послуг на ринку страхування. Діяльність з надання супровідних послуг на ринку страхування включає діяльність з надання посередницьких та допоміжних послуг. Частина 9 статті 3 Закону містить невичерпний перелік допоміжних послуг, зокрема: актуарна діяльність, діяльність щодо визначення розміру збитків та надання допомоги (асистуючих послуг).
Скаржник звертає увагу на те, що поряд із Законом України "Про страхування", абзацом 2 частини 3 статті 16 Закону також прямо регламентовано право учасника закупівлі залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі - Медичне страхування працівників згідно коду ДК 021:2015 66510000-8 "Страхові послуги".
Додаток 3 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції, зокрема:
17. Учасник повинен надати довідку в довільній формі, в якій зазначити кількість договорів, які ним укладені з відповідними медзакладами в м. Одесі, які мають власну станцію швидкої медичної допомоги, за програмами "Швидка медична допомога" та "Невідкладна діагностика" (медичні заклади повинні бути приватними), з номерами таких договорів, датою укладання, строком їх дії та найменуванням контрагента (та окремо найменування медзакладу, якщо вони не збігаються) та його адреси (та окремо адресу медзакладу, якщо вони не збігаються), а також надати копії діючих ліцензій на медичну практику відповідних медзакладів. Ліцензія/ліцензії та договори повинна/повинні бути чинною/чинними щонайменше до 31.12.2025.
На підтвердження договірних відносин з медичним закладом щодо надання послуг з медичного страхування, Учасник має надати не менше однієї копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та інше до договору).
Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають договори, які укладені саме учасником з відповідними медзакладами в м. Одесі, які мають власну станцію швидкої медичної допомоги, за програмами "Швидка медична допомога" та "Невідкладна діагностика" (медичні заклади приватні), що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати комунальне підприємство "Одесміськелектротранс" (код ЄДРПОУ:
03328497) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з медичного страхування працівників", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-04-04-001442-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
БУРЗАК
Сергій
Скарга
Дискримінаційні вимоги ТД
Пунктом 17 Додатку № 3 до Тендерної документації Замовником встановлені обов’язкові вимоги, які, на думку Скаржника, є дискримінаційними. · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду; 2. Зобов’язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» внести зміни в Тендерну документацію у відповідності із вимогами чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме - усунути дискримінаційні вимоги тендерної документації та вимоги, які не відповідають чинному законодавству, зазначені у тексті цієї скарги.
Пунктом 17 Додатку № 3 до Тендерної документації Замовником встановлені обов’язкові вимоги, яким повинен відповідати Учасник, а саме, Учасник повинен надати довідку в довільній формі, в якій зазначити кількість договорів, які ним укладені з відповідними медзакладами в м. Одесі, які мають власну станцію швидкої медичної допомоги, за програмами «Швидка медична допомога» та «Невідкладна діагностика» (медичні заклади повинні бути приватними), з номерами таких договорів, датою укладання, строком їх дії та найменуванням контрагента (та окремо найменування медзакладу, якщо вони не збігаються) та його адреси (та окремо адресу медзакладу, якщо вони не збігаються), а також надати копії діючих ліцензій на медичну практику відповідних медзакладів. Ліцензія/ліцензії та договори повинна/повинні бути чинною/чинними щонайменше до 31.12.2025 р. На підтвердження договірних відносин з медичним закладом щодо надання послуг з медичного страхування, Учасник має надати не менше однієї копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та інше до договору).
Отже, прийняти участь у даній закупівлі може лише той учасник, який, зокрема має напряму укладені договори із медичними закладами.
Вказана обов’язкова вимога Замовника є дискримінаційною по відношенню до учасників, які не мають напряму укладених договорів із медичними закладами, але можуть надавати страхові послуги, шляхом укладання договорів/угод тощо з підприємствами (асистуючі компанії), які забезпечують надання таких послуг та мають напряму укладені договори з медичними закладами, які надають медичні послуги за вказаними Замовником програмами.
Скаржник не має напряму укладених договорів із медичними закладами в м. Одесі, - відповідно, і не може надати про це довідку, сам договір та гарантійний лист тощо, а тому і не має можливості прийняти участь у даній закупівлі.
Звертаємо увагу Колегії АМКУ на той факт, що діюче законодавство не зобов’язує страхові компанії мати прямі укладені договори із медичними закладами і дає можливість страховикам надавати послуги в інший спосіб (договори доручення, угоди із асистанськими компаніями тощо), тобто із залученням підрядних та субпідрядних підприємств, установ та організацій.
Згідно абз. 2 ч. 3 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Наголошуємо, що Скаржник має договір доручення, згідно якого ТОВ «Еншурія Оперейшнз Україна», має у своєму складі потужний медичний асистанс та укладені договори з медичними закладами, які надають медичні послуги в тому числі і за вказаними Замовником програмами (копія договору та переліку мед. закладів додаються).
Також, слід зауважити на тому, що відсутність договірних відносин між страховиком та медичним закладом,- жодним чином не перешкоджає у врегулюванні страхових справ (отримати від застрахованої особи рахунок за надання медичних послуг та здійснити виплату страхового відшкодування та/або напряму компенсувати їй витрати за такі послуги)!
Отже, Скаржник вважає, що зазначені вище обов’язкові вимоги Тендерної документації є дискримінаційними і такими, що не відповідають діючому законодавству та порушують права і законні інтереси Скаржника й інших потенційних учасників, пов’язаних з їх неможливістю взяти участь у процедурі закупівлі та мають бути видалені Замовником.