Бензин А-95 (талони)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 6045-р/пк-пз від 16.04.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ДЕВОН-ІНВЕСТ" (код ЄДРПОУ: 45880693) від 04 квітня 2025 № UA-2025-03-31-004695-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 08.04.2025 № 5466-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації встановлені вимоги до постачальника, зокрема:

3. Особистий кабінет: Скриншот ресурсу Особистий кабінет - це електронний Web додаток з режимом роботи 24/7, який надає доступ Покупцю до об’ємів палива за який був здійснений розрахунок з Постачальником.

Даний додаток дозволяє керувати об’ємами палива, розподіляти його між талонами та будувати статистичні звіти по витратам. Особистий кабінет повинен мати окремий розділ який містить елементи керування талонами. Дана інформація повинна бути підтверджена шляхом надання відповідних скриншотів ресурсу із адресою такого ресурсу у мережі Інтернет.

Замовник визначає дискримінаційну обмежувальну умову щодо наявності особистого кабінету.

Відповідно до Інструкції визначені чотири форми відпуску нафтопродуктів, за якими встановлена можливість автозаправної станції здійснювати відпуск палива, при цьому, така інструкція жодним чином не передбачає для здійснення відпуску палива наявність особистого кабінету.

Така умова Документації обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки мережа АЗС, яку може запропонувати Скаржник, не передбачає введеної технології відпуску палива за допомогою особистого кабінету у вигляді електронного Web додатку з окремими функціями, визначеними Документацією.

Інструкція передбачає визначення "талон" та норми здійснення відпуску за ним.

Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами:

10.3.3.1 Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому, необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.

10.3.3.2 Заправлення за талонами відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Оскільки законодавством встановлено виключну інструкцію, яка є нормативноправовою базою для ведення господарської діяльності автозаправними станціями, Скаржник планує запропонувати Замовнику отримувати товар на АЗС "БРСМ-Нафта".

Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливномастильних матеріалів) за талонами.

Мережа АЗС БРСМ-нафта не має технологій Web додатку та не здійснює відпуск палива із застосуванням саме особистого кабінету - електронного Web додаток з режимом роботи 24/7, який надає доступ Покупцю до об’ємів палива, за який був здійснений розрахунок з Постачальником. Даний додаток дозволяє керувати об’ємами палива, розподіляти його між талонами та будувати статистичні звіти по витратам. Особистий кабінет повинен мати окремий розділ який містить елементи керування талонами. Дана інформація повинна бути підтверджена шляхом надання відповідних скриншотів ресурсу із адресою такого ресурсу у мережі Інтернет.

Додаткові надмірні вимоги Замовника щодо наявності при здійсненні відпуску палива з АЗС, наявності Особистого кабінету Покупця з окремим переліком функцій, які повинні бути йому належні, є дискримінаційною умовою. Головна ознака умов Документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних – це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників.

Тобто, Замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 4 статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

З огляду на вищезазначене, Скаржник просить виключити наступну умову Документації щодо наявності особистого кабінету.

Замовник зазначає, що ним не було включено умови Документації, які б покладали обов’язок на учасників щодо надання документів у складі Пропозиції, які не передбачені законодавством України. В процесі організації торгів враховано всі законодавчі акти, які регулюють специфіку поставки палива, не порушено жодну норму законодавства.

Замовником було проведено попередній аналіз щодо наявності конкуренції на ринку при встановленні вимог, на які Скаржник посилається, за результатами якого Замовник підтверджує безумовну конкуренцію. Конкуренція присутня при наявності 2х і більше постачальників.

Доступ до особистого інтернет-кабінету надає можливість в режимі реального часу самостійно управляти лімітами та обмеженнями на картках, відстежувати операції з рухом коштів та нафтопродуктів на рахунку чи картці, переглядати умови договору, зв’язуватись безпосередньо з підтримкою при виникненні питань або труднощів, а також отримувати бухгалтерську звітність. Дана умова Документації не є дискримінаційною, оптимізує, систематизує і покращує співпрацю між постачальником та замовником. Аналіз ринку підтверджує, що дана вимога може бути забезпечена мережею заправок WOG, OKKO, Socar, UPG, Ukrnafta, Avias, Amic та ін. Тобто, конкуренція наявна. Предметом закупівлі є товар-пальне, а не перепродаж талонів та паливних карт. В чинному законодавстві України відсутня вказівка на те, що така технічна характеристика способу отримання пального як електронний Web додаток з режимом роботи 24/7, може бути підтверджена лише обмеженим колом постачальників.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Бензин А-95.

Вимоги до постачальника, зокрема:

3. Особистий кабінет - Скриншот ресурсу Особистий кабінет - це електронний Web додаток з режимом роботи 24/7, який надає доступ Покупцю до об’ємів палива за який був здійснений розрахунок з Постачальником.

Даний додаток дозволяє керувати об’ємами палива, розподіляти його між талонами та будувати статистичні звіти по витратам. Особистий кабінет повинен мати окремий розділ який містить елементи керування талонами. Дана інформація повинна бути підтверджена шляхом надання відповідних скриншотів ресурсу із адресою такого ресурсу у мережі Інтернет.

Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Міністерства транспорту та зв'язку України, Міністерства економіки України "Про затвердження Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України" від 20.05.2008 № 281/171/578/155 встановлено наступне визначення поняттю "талон":

Талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Крім того, відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Міністерства транспорту та зв'язку України, Міністерства економіки України від 20.05.2008 № 281/171/578/155, зокрема:

10.3 Порядок відпуску нафтопродуктів 10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку 10.3.1.1 Розрахунки під час відпуску нафтопродукту власникам автотранспорту за готівку здійснюються на АЗС з використанням РРО, які відповідають технічним вимогам до їх застосування та внесені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій згідно з Положенням про Державний реєстр реєстраторів розрахункових операцій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 серпня 2002 року № 1315 (1315-2002-п).

10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами 10.3.3.1 Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.

10.3.3.2 Заправлення за талонами відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які забезпечать Замовника особистим кабінетом - електронним Webдодатком з режимом роботи 24/7, який надає доступ покупцю до об’ємів палива, за який був здійснений розрахунок з постачальником, дозволяє керувати об’ємами палива, розподіляти його між талонами та будувати статистичні звіти по витратам, та який має окремий розділ, який містить елементи керування талонами, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що додаток 2 Документації містить вимоги до постачальника, зокрема, талони повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном), з можливістю отримання палива через АЗС власної, орендованої або партнерської АЗС, які розташовано по всій території України, а також не менше 2 (двох) в межах м. Херсона і 1 (однієї) в межах Херсонської області.

Замовник визначає дискримінаційну обмежувальну умову щодо наявності АЗС з місцерозташуванням в окремо визначених населених пунктах - не менше 2 (двох) в межах м. Херсона і не менше 1 (однієї) АЗС в Херсонській області.

Скаржник планує запропонувати Замовнику отримувати товар на АЗС "БРСМНафта". Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливно-мастильних матеріалів) за талонами.

Скаржник може задовільнити потребу Замовника в отриманні протягом 2025 року та відповідно до умов, зазначених в проєкті договору, на АЗС партнера Постачальника мережі БРСМ-Нафта, шляхом заправки автомобілів покупця при пред’явленні довіреними особами Покупця талонів, при цьому, об’єктів автозаправних станцій у такій деталізованій кількості зазначена мереж АЗС не має у розпорядженні.

Мережа АЗС БРСМ-Нафта містить на території м. Херсон Херсонської області всього 2 (дві) працюючі АЗС.

При цьому, мереж АЗС БРСМ-Нафта не має АЗС ще у Херсонської області (ще однієї АЗС).

Документація Замовника визначає за своїм змістом в загальній кількості наявність не менше 3 (трьох) АЗС загалом, зокрема:

- не менше 2 (двох) АЗС в межах м. Херсон;

і (тобто, додатково) - не менше 1 (однієї) АЗС в Херсонській області.

З урахуванням місцерозташування АЗС мережі БРСМ-Нафта, Скаржник наголошує на наявність дискримінаційних умов – "наявність не менше 1(однієї) АЗС в Херсонській області (додатково до "не менше 2 (двох) в межах м. Херсона)".

Отже, встановлюючи вимогу щодо наявності АЗС з таким деталізованим місцерозташуванням в частині кількості (загалом не менше 3 АЗС, серед яких не менше 2 (двох) в межах м. Херсона і не менше 1(однієї) АЗС в Херсонській області) та розташовані по всій території України, Замовник встановлює дискримінаційні вимоги у Документації.

Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановивши вимогу щодо місцезнаходження АЗС в окремо визначеній кількості та в окремо визначеному місцерозташуванню, Замовник фактично встановлює умови, за якими прийняти участь у закупівлі зможе виключно 1 мережа АЗС, а отже виконати таку умову зможе один постачальник.

Також, оскільки відпуск палива за талонами, емітованими мережею БРСМ-Нафта, здійснюється по всій території України, Скаржник може запропонувати Замовнику здійснення заправки у всій мережі АЗС БРСМ-нафта по всій території України (карта розташування АЗС БРСМ-Нафта зображення на офіційному сайті мережі за посиланням https://brsm-nafta.com/map та надається у додатку до Скарги).

Скаржник може забезпечити Замовника заправкою автомобілів паливом, з урахуванням норм поставки товару, встановлених законодавством та умовами Документації, на підставі укладеного партнерського договору з мережею АЗС БРСМНафта. З огляду на вищезазначене, Скаржник просить виключити наступну умову Документації – "наявність 1 (однієї) в межах Херсонської області".

Замовник зазначає, що Департамент інфраструктури є структурним підрозділом Херсонської обласної державної адміністрації. Військовий час - це період підвищеного ризику, коли державні органи потребують максимальної готовності і мобілізації ресурсів для відновлення життєдіяльності на деокупованій території Херсонської області та підтримки громадян. Наявність АЗС на території Херсонської області забезпечать більш гнучку та швидку реакцію Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації в умовах військового стану для оперативного реагування у вирішенні проблемних питань та здійснення виїзду в деокуповані громади Херсонської області, у тому числі, для обстеження автомобільних доріг, мостів, здійснення контролю за роботою пасажирських перевезень, участі в евакуаційних заходах та інших завдань які виникають в умовах військового стану.

В умовах військового стану ресурси та засоби мають бути максимально акумульовані, у тому числі, АЗС. Працівники Департаменту щоденно переміщуються деокупованою територією області та заправка автомобілів є ключовим фактором для виконання поставлених завдань. В таких умовах наявність АЗС на території області є ключовою умовою.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує Бензин А-95.

Вимоги до постачальника, зокрема:

3. Талони повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном), з можливістю отримання палива через АЗС власної, орендованої або партнерської АЗС, які розташовано по всій території України, а також не менше 2 (двох) в межах м. Херсона і 1 (однієї) в межах Херсонської області - Навести перелік із зазначенням адрес.

Талони повинні діяти по всій території України (не обмежені в отриманні територіально конкретним регіоном), з можливістю отримання палива через АЗС власної, орендованої або партнерської АЗС, які розташовано по всій території України, а також не менше 2 (двох) в межах м. Херсона і не менше 1(однієї) АЗС в Херсонській області.

За таких умов, Документацією передбачено наявність не менше 2 (двох) АЗС в межах м. Херсона і не менше 1 (однієї) АЗС в Херсонській області одночасно.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- договір від 07.01.2025 № ДГ-0006437 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, укладений з ТОВ "Євро Смарт Пауер", предметом якого є бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту контрагенту Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com/, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання Покупцем паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ);

- довідку про адреси місцерозташування АЗС у Херсонській області мережі АЗК "БРСМ-Нафта", в якій зазначено:

Херсонська обл., м. Херсон, вул. Нафтовиків, 4;

Херсонська обл, м. Херсон, Миколаївське шосе, буд 4.

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті www.brsm-nafta.com, про який зазначено в договорі від 07.01.2025 № ДГ-0006437, наявні інформації про АЗС: Херсонська обл., вул. Патона, 4 Г; Херсонська обл., вул. Нафтовиків, 4; м. Херсон, Миколаївське шосе, 4 км.

Враховуючи вищезазначене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають не менше 1 (однієї) АЗС саме в Херсонській області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 1 Документації передбачено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Документи та/або інформація, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям:

1.1.1. Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

1.1.2. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріальнотехнічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини), а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником.

Замовник визначає дискримінаційну обмежувальну умову щодо наявності на підтвердження обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, документів, які за своїм змістом передбачають надання документів на право володіння/користування автозаправною станцією учасником, а також договір найму (оренди)транспортного засобу.

Щодо надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріальнотехнічної бази, необхідних для поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

Відповідно до додатку 2 Документації єдині об’єкти матеріально-технічної бази, які визначені умовами Документації для постачання товару – це об’єкти АЗС (пункт 4 додатку 2 Документації) постійна наявність визначеного виду палива за вказаними місцями поставки на АЗС, що обслуговують талони (на літри)).

Отже, Замовник встановлює вимогу, яка за своїм змістом передбачає наявність правової підстави володіння / користування АЗС саме учасником.

Для того, щоб бути учасником ринку продажу пального, законодавством не передбачено обов'язку бути при цьому власником/володільцем/користувачем автозаправних станцій. Відповідне твердження має законодавче обґрунтування в частині права юридичної особи здійснювати продаж товару, яке належить на праві власності (відповідне право закріплене в статті 658 Цивільного кодексу України).

Скаржник має партнерський договір з мережею АЗС, за яким купує товар (паливо) у власність за талонами, за якими партнер Скаржника зобов’язується відпустити паливо на автозаправних станціях своєї мережі АЗС.

Отже, право користування об'єктами автозаправних станцій партнерських АЗС - не є обов'язком Скаржника для здійснення права перепродажу Товару (палива за талонами), а отже такі вимоги Замовника щодо "наявність правової підстави володіння / користування АЗС учасником" (із наданням відповідних документів) не мають законодавчого підґрунтя та суперечать вимогам діючих нормативно-правових актів, а також встановлюють дискримінаційні умови для Скаржника як юридичної особи та порушують його права на здійснення господарської діяльності згідно зареєстрованих видів економічної діяльності з оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

Встановивши вимоги щодо наявності АЗС у праві володіння / користування АЗС учасником та надання підтверджуючих документів таких прав, Замовник дискримінує Скаржника, а вимога щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) нівелює принципи проведення публічних закупівель, закріплених в статті 5 Закону, а саме - добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Скаржник планує запропонувати Замовнику отримувати товар на АЗС "БРСМНафта". Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливно-мастильних матеріалів) за талонами.

Такий партнерський договір не може підтверджувати право володіння/користування АЗС. Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користуванні, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС у праві володінні/користуванні учасника фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Щодо надання договору найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі надання учасником.

Для здійснення постачання палива у Скаржника відсутня необхідність наявності транспортного засобу, оскільки відпуск палива з АЗС Партнерів відбувається на підставі укладеного партнерського договору.

Така вимога Документації дискримінує учасників, які можуть запропонувати мережу АЗС партнерів на умовах укладених договорів купівлі-продажу товару (палива за талонами).

Скаржник планує запропонувати Замовнику отримувати товар на АЗС "БРСМНафта". Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливно-мастильних матеріалів) за талонами.

Але, такий партнерський договір з мережею АЗС не може підтверджувати право найму (оренди) транспортного засобу (ознаки відповідного договору викладені статтями 798 – 805 ЦКУ), зокрема, предметом договору найму транспортного засобу можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні транспортні засоби тощо. З таким договором наймач самостійно здійснює використання транспортного засобу у своїй діяльності і має право без згоди наймодавця укладати від свого імені договори перевезення, а також інші договори відповідно до призначення транспортного засобу.

До укладеного партнерського договору застосовані загальні положення договору купівлі-продажу (статті 655-656 ЦКУ).

За предметом укладеного партнерського договору одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Товаром є бланки-дозволи (талони) на ПММ (паливо, в тому числі Бензин А-95 у талонах).

Зазначена вимога Документації щодо надання договору найму (оренди) транспортного засобу є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься через мережу партнерських АЗС, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати транспорті засоби у наймі (оренді), фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС, та не потребують наявність транспортних засобів, оскільки не здійснюють постачання палива бензовозами на автозаправні станції.

Партнер Скаржника здійснює поставку нафтопродуктів із залученням транспортних засобів на автозаправні станції.

Оскільки предметом відповідної закупівлі є "Бензин А-95 (талони)" вимога щодо надання договору найму (оренди) транспортного засобу є дискримінаційною для Скаржника, який планує постачати паливо за талонами через партнерську мережу АЗС на підставі партнерського договору купівлі-продажу товару (палива за талонами), у зв’язку з відсутністю необхідності наявності у наймі/оренді транспортних засобів.

З огляду на вищезазначене, Скаржник просить виключити наступну умови Документації: "- Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріальнотехнічної бази, необхідних для поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування;

- На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріальнотехнічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини), а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником".

Замовник не надав пояснень щодо наведеного вище питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацією та/або документами, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону.

Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

1.1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій* * Під час закупівлі робіт або послуг у разі встановлення кваліфікаційного критерію, такого як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців 1.1.1. Довідка в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

1.1.2. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріальнотехнічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини), а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником.

Документація не містить окремих вимог до обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які необхідно зазначити у наведеній вище довідці, та не містить вичерпного переліку документів, що підтверджують власності / володіння / користування тощо відповідним майном.

Крім того, вимоги щодо договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини), а також договору найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи встановлені саме у разі їх надання учасником.

Враховуючи викладене, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим Скаржник не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації учасник повинен підтвердити наявність на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів Замовника, згідно з вимогами, бензину А-95, не менше ніж 10 % від кількості, яка закуповується за цими торгами, шляхом надання залізничних та/або товаротранспортних накладних тощо (копії надаються у складі Пропозиції).

Замовник визначає дискримінаційну обмежувальну умову щодо надання залізничних та/або товаротранспортних накладних тощо.

Обґрунтування Замовника, що саме надання залізничних та/або товаротранспортних накладних тощо учасниками може підтвердити наявність на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів Замовника, згідно з вимогами, бензину А-95, не менше ніж 10 % від кількості, яка закуповується за цими торгами, не можуть бути об’єктивними, оскільки таке "підтвердження" не може вважатись як належне.

Закупівля оголошена Замовником відповідно до опублікованого плану на весь 2025 рік.

Скаржнику незрозуміло, яким чином наявність залізничних та/або товаротранспортних накладних на об’єм у 10 % від загального об’єму бензину А-95, які закуповуються за відповідною Процедурою закупівлі, станом на дату подання Пропозиції учасником можуть підтвердити наявність всього об’єму палива до кінця 2025 року.

Наявність залишків палива на АЗС змінюється кожного дня та залежить від багатьох чинників, зокрема, показника товарообігу на кожній АЗС (який залежить від середнього попиту на паливо в окремому регіоні, логістичних умов, а також - наявності палива на автозаправних станцій інших мереж).

Відповідно до Закону України "Про автомобільний транспорт" товарно-транспортна накладна - єдиний для всіх учасників транспортного процесу (крім фізичних осіб, які здійснюють перевезення вантажу за рахунок власних коштів та для власних потреб) документ, призначений для обліку товарно-матеріальних цінностей на шляху їх переміщення, розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи, що може використовуватися для списання товарно-матеріальних цінностей, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, який складається у паперовій та/або електронній формі та містить обов’язкові реквізити, передбачені цим Законом та правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом.

Тобто, товарно-транспортна накладна (ТТН) є товаросупровідним документом, що використовується при перевезенні вантажів автомобільним транспортом відповідно до Закону України "Про автомобільний транспорт" та Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні.

ТТН є обов'язковим документом для внутрішніх перевезень вантажів та підтверджує факт перевезення вантажу.

Скаржник не здійснює доставку палива на АЗС партнерів, не має в оренді/наймі транспортних засобів для надання відповідних послуг з перевезення та не є власником/орендарем автозаправних станцій.

Згідно з Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України від 20.05.2008 № 281/171/578/155, зокрема:

7.5.6. Відпуск нафти і нафтопродуктів до мір повної місткості та нафтопродуктів, розфасованих до тари, оформлюється ТТН у чотирьох примірниках, з яких: перший залишається у товарного оператора вантажовідправника і є первинним документом складського обліку з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; другий - використовується водієм як перепустка під час виїзду з підприємства, а після виїзду залишається в охорони підприємства з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; третій та четвертий - засвідчені підписом представника вантажоодержувача та відміткою про час виїзду з підприємства - передаються перевізнику. При цьому третій примірник є супровідним документом вантажу і після його здавання передається вантажоодержувачу. Четвертий примірник передається експедитору (водію) і є підставою для обліку транспортної роботи. Бланки ТТН на підприємстві є документами суворої звітності.

7.5.7. ТТН на вивезення нафти або нафтопродуктів автотранспортом вантажоодержувача оформлюється на підставі довіреності вантажоодержувача, а під час постачання вантажовідправником - на підстав подорожнього листа автотранспортного підприємства.

7.5.8. Відпуск нафти або нафтопродуктів здійснюється в день оформлення ТТН за наявності усіх її примірників. У ТТН оператор зазначає номер резервуара, з якого відпущено нафту або нафтопродукт, розписується в ній і здає для оформлення. У ТТН зазначаються найменування, марка та вид нафти або нафтопродукту, об'єм, маса, густина і температура, за якої визначалась густина, а також дата і час виїзду автоцистерни з підприємства.

7.5.9 Заміну однієї марки та виду нафти або нафтопродукту іншою або дописування у ТТН нових найменувань і марок нафтопродуктів заборонено.

7.5.10 ТТН на відпущені зі складу нафту або нафтопродукти здаються до бухгалтерської служби не пізніше першої половини наступного дня разом з реєстром, який складається у двох примірниках. Реєстр підписують начальник цеху (старший оператор) та бухгалтер.

7.5.11 На відпущені нафту або нафтопродукти за заданою дозою на автоматизованих системах наливання ТТН оформлюється після завершення наливання за фактичними показниками лічильних механізмів.

10.2.4 Інструкції містить пряму заборону приймати нафтопродукти на АЗС у разі неналежного оформлення або відсутності ТТН.

Скаржник не здійснює приймання нафтопродукту на АЗС, оскільки не є власником/орендарем АЗС, а також не надає послуги з перевезення палива.

Скаржник планує запропонувати Замовнику отримувати товар на АЗС "БРСМНафта". Зазначена мережа АЗС має впроваджену форму здійснення відпуску ПММ (паливно-мастильних матеріалів) за талонами.

Предметом відповідного договору з мережею АЗС не є послуги доставки палива на кожну АЗС у м. Херсон, а постачання талонів на отримання пального на АЗС мереж БРСМНафта по всій території України.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації щодо надання залізничних та/або товаротранспортних накладних тощо фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Скаржник просить виключити наступну умову Документації – "надання залізничних та/або товаротранспортних накладних тощо".

Замовник зазначає, що товарно-транспортна накладна (ТТН) є товаросупровідним документом, що використовується при перевезенні вантажів автомобільним транспортом відповідно до Закону України "Про автомобільний транспорт" та Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні. ТТН є обов'язковим документом для внутрішніх перевезень вантажів та підтверджує факт перевезення вантажу.

Даного роду документи передбачено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України від 20.05.2008 № 281/171/578/155, а саме:

7.5.6 Відпуск нафти і нафтопродуктів до мір повної місткості та нафтопродуктів, розфасованих до тари, оформлюється ТТН у чотирьох примірниках, з яких: перший залишається у товарного оператора вантажовідправника і є первинним документом складського обліку з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; другий - використовується водієм як перепустка під час виїзду з підприємства, а після виїзду залишається в охорони підприємства з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; третій та четвертий - засвідчені підписом представника вантажоодержувача та відміткою про час виїзду з підприємства - передаються перевізнику. При цьому третій примірник є супровідним документом вантажу і після його здавання передається вантажоодержувачу. Четвертий примірник передається експедитору (водію) і є підставою для обліку транспортної роботи. Бланки ТТН на підприємстві є документами суворої звітності.

7.5.7 ТТН на вивезення нафти або нафтопродуктів автотранспортом вантажоодержувача оформлюється на підставі довіреності вантажоодержувача, а під час постачання вантажовідправником - на підставі подорожнього листа автотранспортного підприємства.

7.5.8 Відпуск нафти або нафтопродуктів здійснюється в день оформлення ТТН за наявності усіх її примірників.

У ТТН оператор зазначає номер резервуара, з якого відпущено нафту або нафтопродукт, розписується в ній і здає для оформлення. У ТТН зазначаються найменування, марка та вид нафти або нафтопродукту, об'єм, маса, густина і температура, за якої визначалась густина, а також дата і час виїзду автоцистерни з підприємства.

7.5.9 Заміну однієї марки та виду нафти або нафтопродукту іншою або дописування у ТТН нових найменувань і марок нафтопродуктів заборонено.

7.5.10 ТТН на відпущені зі складу нафту або нафтопродукти здаються до бухгалтерської служби не пізніше першої половини наступного дня разом з реєстром, який складається у двох примірниках. Реєстр підписують начальник цеху (старший оператор) та бухгалтер.

7.5.11 На відпущені нафту або нафтопродукти за заданою дозою на автоматизованих системах наливання ТТН оформлюється після завершення наливання за фактичними показниками лічильних механізмів.

10.2.4 Інструкції містить пряму заборону приймати нафтопродукти на АЗС у разі:

неналежного оформлення або відсутності ТТН.

Встановлення даної вимоги зумовлене тим, що попередньо на ринку нафтопродуктів неодноразово мали місце випадки, коли певна мережа АЗС здійснювала продаж свої талони/ бланків-дозволів на пальне через мережу АЗС, на яких фактично було відсутнє паливо. Враховуючи нагальну необхідність фактичного підтвердження палива на АЗС, його поставок, Замовник категорично відмовляється вносити зміни до Документації.

Замовником не було включено умови Документації, які б покладали обов’язок на учасників щодо надання документів у складі Пропозиції, які не передбачені законодавством України.

В процесі організації торгів враховано всі законодавчі акти, які регулюють специфіку поставки палива, не порушено жодну норму законодавства.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

"Учасник повинен підтвердити наявність на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів замовника, згідно вимог, бензину А-95, не менше ніж 10 % від кількості, яка закуповується за цими торгами, шляхом надання залізничних та/або товаротранспортних накладних, тощо (копії надаються у складі тендерної пропозиції)".

Документацією передбачено невичерпний перелік документів, які необхідно надати на підтвердження наявності на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів Замовника, бензину А-95 не менше ніж 10 %.

Таким чином, надані Скаржником документи не підтверджують порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим Скаржник не обґрунтував необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 2 Документації учасник повинен забезпечити безперебійний та цілодобовий відпуск палива відповідної якості Замовнику за довірчими документам (талонам), термін дії яких повинен складати не менше 12 місяців із дати їх отримання Покупцем.

Відповідно до додатку 3 Документації продавець зобов’язаний забезпечити зберігання придбаного покупцем товару протягом 12 (дванадцяти) календарних місяців з дати поставки (далі-строк зберігання). Видача товару зі зберігання здійснюється на АЗС згідно з переліком АЗС, який доводиться до відома покупця.

Замовник визначає дискримінаційну умову щодо наявності довірчих документів (талонів), термін дії яких повинен складати не менше 12 місяців із дати їх отримання покупцем.

Така умова Документації Замовника щодо терміну дії талонів та строку поставки товару не узгоджуються між собою.

Проєкт договору (згідно додатку 3 Документації) містить наступні умови:

10.1. Договір діє з моменту його підписання уповноваженими на це представниками Сторін та скріплення печатками (за наявності печаток) та до 31 грудня 2025 року.

Отже, умовами процедури передбачено строк дії талонів – не менше 12 місяців із дати їх отримання покупцем.

Проте, умовами проєкту договору передбачено, що постачання товару буде здійснюватись до 31.12.2025, як і строк дії договору.

Закупівлі оголошена Замовником та опублікована в електронній системі закупівель 31.03.2025, строк прийому пропозицій визначено до 08.04.2025, а з урахуванням строків підписання договору, отримання талонів на отримання (придбання) нафтопродуктів Замовником можливе не раніше квітня 2025 року.

Тобто, з урахуванням вимоги Замовника в частині терміну дії талонів (не менше 12 місяців із дати їх отримання Покупцем), термін дії останніх повинен закінчуватись не раніше квітня 2026 року.

Умовами Документації щодо терміну дії талонів не узгоджуються з проєктом договору (в частині строку його дії – до 31.12.2025, а також форми оголошення складеної Замовником в електронній системі закупівель, яка містить відомості про строк поставки товару – 30.05.2025) та строку дії талонів (з урахуванням вищезазначеного розрахунку – до квітня 2026 року).

Згідно з Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою Наказом від 20.05.2008 за № 281/171/578/155 (далі - Інструкція) строк дії талонів – не передбачений як обов’язковий реквізит, встановлених емітентом на талоні.

Згідно з розділом І Інструкції, ця Інструкція встановлює єдиний порядок організації та виконання робіт, пов'язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти (далі - нафта) і нафтопродуктів.

Відповідно до пункту 10.3. "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 N 281/171/578/155 встановлює види порядку відпуску нафтопродуктів:

10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку 10.3.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями 10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами 10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.

Інструкція передбачає визначення Талон та норми здійснення відпуску за ним:

Талон (скретч-карта) - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами:

10.3.3.1 Форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.

10.3.3.2 Заправлення за талонами відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Оскільки законодавством встановлено виключну інструкцію, яка є нормативноправовою базою для господарської діяльності АЗС, застосування норм відповідної інструкції є обов’язком автозаправної станції.

Інструкція не визначає норму строку дії талонів для емітента таких талонів/мережі АЗС, не встановлює обмежень щодо термін дії облікових документів на відпуск нафтопродуктів. Мережа АЗС, яку може запропонувати Скаржник, не має талонів строком дії 1 рік та продовження терміну їх дії ще на рік, що визначає факт наявності дискримінаційної умови для Скаржника.

Замовник забезпечує свої права на отримання палива протягом строку дії договору про закупівлі, який відповідно до проєкту договору закінчується 31.12.2025. Як і визначає обов’язок постачальника поставити таке паливо до 31.12.2025.

Визначаючи термін дії талонів, який є набагато більшим, ніж строк дії проєкту договору та строк постачання товару за ним, Замовник встановлює умови, що не узгоджуються між собою. Більш того, порушують права учасників з огляду на встановлення обов’язку постачання палива після закінчення строку дії договору.

При тому, що відповідно до плану закупівлі, така відбувається відповідно до поточних бюджетних призначень на 2025 рік, а отже наявність права на отримання товару у квітні 2026 року (з урахуванням проведення закупівлі згідно поточного бюджетного призначення на 2025 рік) не може передбачатись для Замовника відповідно до чинного Бюджетного кодексу України.

Скаржник просить виключити наступну умову Документації "термін дії талонів повинен складати не менше 12 місяців із дати їх отримання покупцем".

Замовник не надав пояснень щодо наведеного вище питання.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.

Учасник повинен забезпечити безперебійний та цілодобовий відпуск палива відповідної якості Замовнику по довірчим документам (талонам), термін дії яких повинен складати не менше 12 місяців із дати їх отримання Покупцем.

Додаток 3 Документації містить договір про закупівлю, відповідно до якого, зокрема:

5. Поставка товарів 5.5. Продавець зобов’язаний забезпечити зберігання придбаного Покупцем Товару протягом 12 (дванадцяти) календарних місяців з дати поставки (далі-строк зберігання).

Видача Товару зі зберігання здійснюється на АЗС згідно переліку АЗС, який доводиться до відома Покупця.

10. Строк дії договору 10.1. Договір діє з моменту його підписання уповноваженими на це представниками Сторін та скріплення печатками (за наявності печаток) та до 31 грудня 2025 року, але в будь якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань. Припинення дії Договору чи його розірвання не звільняє будь-яку із Сторін від обов’язку виконати свої зобов’язання за Договором, які виникли до такого припинення (розірвання) на підставі належно виконаного іншою Стороною свого зобов’язання за Договором.

Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг - до 30 травня 2025 року включно.

Враховуючи терміни поставки товарів, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Таким чином, вищезазначена вимога Документації не узгоджується з терміном поставки товару.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які забезпечать Замовнику відпуск палива за довірчими документами (талонами), термін дії яких складає саме не менше 12 місяців із дати їх отримання покупцем, та зберігатимуть придбаний покупцем товар саме протягом 12 календарних місяців з дати поставки, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Департамент інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ: 04014134) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95 (талони)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-31-004695-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Сергій БУРЗАК Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО

Скарга

СКАРГА дискримінаційні умови