Текст рішення
РІШЕННЯ
№5894 -р/пк-пз від 14.04.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДК"МІДАС" (код ЄДРПОУ:
39394222) від 02 квітня 2025 № UA-2025-03-28-008660-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 04.04.2025 № 5288 -р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги та повідомив, що вніс зміни до Документації, отже вказаними вище змінами до Документації усунено усі обставини, на які посилається Скаржник у Скарзі.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1.
Скаржник зазначає, що відповідно п.п. 1.3.1. п. 1.3, додатку 1 Документації зазначено, що аналогічним вважається надання послуг з поточного ремонту покрівлі укладений та виконаний протягом 2023-2025 років із замовником (контрагентом) за результатами відкритих торгів або інформація про який оприлюднена у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Учасник повинен надати у довідці посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний (аналогічні) договір (договори).
Скаржник вважає, що наведена вимога є дискримінаційною, оскільки зокрема Скаржник має досвід повного виконання договору, а саме робіт з аварійного ремонту покрівлі за №01/06 від 07 червня 2022 року, предметом якого є ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи (Аварійний ремонт покрівлі Плавального басейну «Купава» який в свою чергу в повній мірі підтверджує його досвід та спроможність виконати роботи подібні до тих, що зазначені Замовником у Документації, а також зокрема має той самий код ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи проте не має оприлюдненої інформації про звіт щодо його виконання, з причин незалежних від Скаржника.
Як зазначає Скаржник, Замовник встановивши наведене обмеження, а саме у роках в яких аналогічний договір мав бути виконаний, та зокрема про те, що даний договір повинен бути укладений виключно з Замовниками в розумінні Закону, за результатами відкритих торгів або інформація про який оприлюднена у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, призводить до штучного звуження потенційного кола учасників, зокрема в закупівлі не зможе взяти участь Скаржник, оскільки наведений вище договір, який в повній мірі підтверджує досвід виконання подібних робіт не підпадає під критерій встановлені умовами ТД, проте водночас це ніяким чином не може сприйматися, як неспроможність Скаржника виконати роботи відповідно до технічного завдання наведеного згідно з умовами Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції 1.3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) 1.3.1. Довідка про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору), за формою:
Аналогічним вважається надання послуг з поточного ремонту покрівлі укладений та виконаний протягом 2023-2025 років із замовником (контрагентом) за результатами відкритих торгів або інформація про який оприлюднена у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Учасник повинен надати у довідці посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний (аналогічні) договір (договори).
1.3.2. Копія договору(ів), зазначеного(их) в довідці, в повному обсязі з усіма додатками та додатковими угодами.
1.3.3. Довідка про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) сформована наростаючим підсумком, яка підтверджує виконання договору в повному обсязі, акт(и) приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма КБ-2в) та/або акт(и) наданих послуг/ виконаних робіт.
1.3.4. Лист-відгук (або рекомендаційний лист тощо) від замовника (контрагента), з яким (якими) укладено аналогічний (аналогічні) договір (договори), зазначений (зазначені) в довідці, який повинен бути складений на фірмовому бланку, з номером та датою видачі відгука. Відгук має містити інформацію про якість виконаних робіт/наданих послуг, своєчасність.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 03.04.2025 розміщена Документація зі змінами, відповідно до яких вимагається Аналогічним вважається договір з надання послуг з поточного або аварійного ремонту покрівлі за кодом ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи, укладений протягом останніх 5 років з дати, що передує даті оголошення процедури закупівлі.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено 28.03.2025.
Скаржник на розгляд Комісії надав договір від 07.06.2022 № 01/06, укладений з Фізкультурно-оздоровчим закладом "Плавальний басейн "Купава", предметом якого є надання послуги: ДК 021:2015-45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (Аварійний ремонт покрівлі Плавального басейну "Купава").
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
2.
Скаржник зазначає, що відповідно до п.п. 5.4 п. 4 додатку 1 Документації, Замовник зазначає про необхідність надання Акту огляду об’єкту, який підтверджує факт огляду учасником об’єкту надання послуг із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ідентифікатора закупівлі, ПІБ та підписів уповноважених представників замовника та учасника. Попередній огляд об’єкту здійснюється учасниками в період уточнень для визначення детального обсягу та умов надання послуг. Витрати на відвідування об’єкту Учасник несе за власні кошти. При цьому Замовник не несе відповідальності за будь-які майнові та немайнові ризики, пов’язані з ознайомлювальною поїздкою.
Скаржник вважає, що наведена вимога жодним чином не обґрунтована та її виконання жодним чином не може вплинути на якість надання послуг за предметом закупівлі. Більше того, нічого не заважає Замовнику «не отримати» запит на проведення огляду, не надати відповіді на запит, не підписати акт огляду об’єкта або "уникнути" огляду об’єкта потенційним учасником.
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть надати акт огляду об'єкта Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, Скаржника.
Крім того, вимога про відвідування об’єктів з метою проведення огляду порушує право учасника на конфіденційність інформації, адже для участі у закупівлі учаснику необхідно провести огляд, тобто ще до відкриття пропозицій учасників, що приймуть участь в закупівлі, Замовнику вже відомі потенційні учасники закупівлі. Зазначена вимога порушує право Учасників та наступні принципи закупівель – максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям та добросовісна конкуренція серед учасників.
Адже після огляду об’єкту інформація про те, які учасники будуть брати участь у закупівлі стає неконфіденційною.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції 5. Перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
5.4. Акт огляду об’єкту, який підтверджує факт огляду учасником об’єкту надання послуг із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ідентифікатора закупівлі, ПІБ та підписів уповноважених представників замовника та учасника. Попередній огляд об’єкту здійснюється учасниками в період уточнень для визначення детального обсягу та умов надання послуг. Витрати на відвідування об’єкту Учасник несе за власні кошти. При цьому Замовник не несе відповідальності за будь-які майнові та немайнові ризики, пов’язані з ознайомлювальною поїздкою.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 03.04.2025 розміщена Документація зі змінами, відповідно до якої вимагається 5.4. Учасники закупівлі мають право здійснити огляду об’єкту надання послуг для визначення детального обсягу та умов надання послуг. Витрати на відвідування об’єкту Учасник несе за власні кошти, при цьому Замовник не несе відповідальності за будь-які майнові та немайнові ризики, пов’язані з ознайомлювальною поїздкою, про що учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист.
За таких умов, наведена вище вимога Документації передбачає саме право, а не обов'язок учасника закупівлі здійснити огляду об’єкту надання послуг для визначення детального обсягу та умов надання послуг.
Також відповідно до внесених змін, Замовником виключено вимогу щодо необхідності надання учасником у складі Пропозиції акту огляду об’єкту, який підтверджує факт огляду учасником об’єкту надання послуг із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ідентифікатора закупівлі, ПІБ та підписів уповноважених представників замовника та учасника.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги
ТОВАРИСТВА
З
ОБМЕЖЕНОЮ
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДК"МІДАС" (код ЄДРПОУ: 39394222) від 02 квітня 2025 № UA2025-03-28-008660-a.b1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
Скарга на встановлення дискримінаційних вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства.
1. Відповідно п.п. 1.3.1. п. 1.3, додатку 1 ТД, Замовник зазначає, про необхідність надання Довідки про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору), за формою:
(наведення у вигляді таблиці у скарзі)
Також зазначено, що аналогічним вважається надання послуг з поточного ремонту покрівлі укладений та виконаний протягом 2023-2025 років із замовником (контрагентом) за результатами відкритих торгів або інформація про який оприлюднена у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Учасник повинен надати у довідці посилання на публічне розміщення інформації про укладений аналогічний (аналогічні) договір (договори).
1.1. Вважаємо, що наведена вимога є дискримінаційною, оскільки зокрема Скаржник має досвід повного виконання договору, а саме робіт з аварійного ремонту покрівлі за №01/06 від 07 червня 2022 року, предметом якого є ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи (Аварійний ремонт покрівлі Плавального басейну «Купава» який в свою чергу в повній мірі підтверджує його досвід та спроможність виконати роботи подібні до тих, що зазначені Замовником у ТД, а також зокрема має той самий код ДК 021:2015-45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи проте не має оприлюдненої інформації про звіт щодо його виконання, з причин незалежних від Скаржника.
Вважаємо встановивши наведене обмеження, а саме у роках в яких аналогічний договір мав бути виконаний, та зокрема про те, що даний договір повинен бути укладений виключно з Замовниками в розумінні Закону, за результатами відкритих торгів або інформація про який оприлюднена у звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, призводить до штучного звуження потенційного кола учасників, зокрема в закупівлі не зможе взяти участь Скаржник, оскільки наведений вище договір, який в повній мірі підтверджує досвід виконання подібних робіт не підпадає під критерій встановлені умовами ТД, проте водночас це ніяким чином не може сприйматися, як неспроможність Скаржника виконати роботи відповідно до технічного завдання наведеного згідно умов ТД.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо:
1) Договір №01/06 від 07 червня 2022 року та акти до нього.
Скарга на встановлення дискримінаційних вимог щодо надання у складі пропозиції акту обстеження · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести вимоги Оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами законодавства.
2. Відповідно до п.п. 5.4 п. 4 «Перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» додатку 1 ТД, Замовник зазначає про необхідність надання Акту огляду об’єкту, який підтверджує факт огляду учасником об’єкту надання послуг із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ідентифікатора закупівлі, ПІБ та підписів уповноважених представників замовника та учасника. Попередній огляд об’єкту здійснюється учасниками в період уточнень для визначення детального обсягу та умов надання послуг. Витрати на відвідування об’єкту Учасник несе за власні кошти. При цьому Замовник не несе відповідальності за будь-які майнові та немайнові ризики, пов’язані з ознайомлювальною поїздкою.
2.1. Вважаємо, що наведена вимога жодним чином не обґрунтована та її виконання жодним чином не може вплинути на якість надання послуг за предметом закупівлі. Більше того, нічого не заважає Замовнику «не отримати» запит на проведення огляду, не надати відповіді на запит, не підписати акт огляду об’єкта або "уникнути" огляду об’єкта потенційним учасником.
За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, що зможуть надати акт огляду об'єкта Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників, у тому числі, Скаржника.
Законом Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) та Постановою КМУ №1178 від 12.10.2022 року (надалі - Постанова) не встановленому жодних норм, які передбачали би обов’язкове надання акт обстеження об’єкта у складі тендерних пропозицій учасників торгів.
Крім того, вимога про відвідування об’єктів з метою проведення огляду порушує право учасника на конфіденційність інформації, адже для участі у закупівлі учаснику необхідно провести огляд, тобто ще до відкриття пропозицій учасників, що приймуть участь в закупівлі, Замовнику вже відомі потенційні учасники закупівлі. Зазначена вимога порушує право Учасників та наступні принципи закупівель – максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям та добросовісна конкуренція серед учасників. Адже після огляду об’єкту інформація про те, які учасники будуть брати участь у закупівлі стає неконфіденційною.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей ТД формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що ТД не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ТД, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у ТД наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Аналогічної позиції дотримується колегія АМКУ в рішеннях:
№1920-р/пк-пз від 20.02.2023 р.
№3526-р/пк-пз від 21.03.2023 р.
Вважаємо, що вищевказана умова ТД є дискримінаційною і порушує права та законні інтереси Скаржника, як потенційного учасника, оскільки її виконання залежить саме від Замовника, а не від Скаржника, отже обмежується право останнього прийняти участь у процедурі закупівлі.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведену вище невідповідність шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
На підтвердження вищезазначеної інформації та на виконання п. 56 Особливостей, надаємо:
1) Закон (https://zakon.rada.gov.ua/) (додається)
2) Постанова (https://zakon.rada.gov.ua/) (додається).