Рішення АМКУ · 2025

«Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області», код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та...

Рішення органу оскарження № 6056-р/пк-пз від 16.04.2025 за скаргою UA-2025-03-24-011713-a.c1

Скаргу задоволено Замовник повідомив про виконання рішення 24.04.2025
Замовник
УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ МАЛИНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ · ЄДРПОУ 34064800 · Житомирська область
Скаржник
ФОП ОГАНЕСЯН АГВАН АРАМОВИЧ · 3525516697
Предмет
«Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області», код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь
Закупівля
UA-2025-03-24-011713-a · Відкриті торги з особливостями · Роботи
Очікувана вартість
5 986 168,00 грн
Код ДК 021
45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь
Скарга на
Умови закупівлі
Що оскаржували
Кваліфікаційні критерії учасників
Чого просив скаржник
Скасувати рішення замовника
Що зобов'язав АМКУ
Змінити тендерну документацію
Теми скарги
Підстави для відмови (ст. 17, п. 47)Дискримінаційні вимогиПрацівники, обладнання, субпідрядникиЦіна, розрахунок ціни, ПДВ
Дати
скаргу подано 04.04.2025 · прийнято до розгляду 08.04.2025 · розгляд 16.04.2025 · рішення 16.04.2025 (12 дн. від подання)
Плата за скаргу
17 960,00 грн
Дії замовника
Керуючись вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами й доповненнями) (далі — Особливості) та на виконання рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2025 року № 6056-р/пк-пз замовником внесено зміни до тендерної документації закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області», код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
Документи органу оскарження
рішення від 08.04.2025 № 5491.pdf (08.04.2025)
Інформація про резолютивну частину рішення від 16.04.2025 № 6056.pdf (17.04.2025)
рішення від 16.04.2025 № 6056.pdf (21.04.2025)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 6056-р/пк-пз від 16.04.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Оганесяна Агвана Арамовича (код ЄДРПОУ: 3525516697) від 04 квітня 2025 № UA-2025-03-24-011713-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 08.04.2025 № 5491-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що додаток 1 Документації на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід містить наступну вимогу Замовника торгів:

"- Довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, стаж роботи за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи). Копію штатного розпису. На підтвердження трудових відносин надається накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Обов’язкова наявність головного інженера, начальника будівельної дільниці з будівельною освітою за спеціальністю "Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів" та/або "Автомобільні дороги і аеродроми" (підтверджується документами про будівельну освіту), які мають досвід роботи, на підтвердження даної інформації надати документи, які підтверджують наявність даних працівників, зазначених в довідці (накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ".

Дана вимога є занадто деталізованою, дискримінаційною та унеможливлює участь Скаржника у закупівлі, виходячи з наступного.

Звужуючи вимоги до конкретних спеціальностей дипломів інженерно-технічних працівників, Замовник звужує конкуренцію у закупівлі, оскільки за таких обставин взяти участь у цій закупівлі зможуть виключно учасники, які мають дипломи саме зазначених спеціальностей, незважаючи на наявність працівників в цілому, які спроможні виконувати умови договору.

Так ФОП Оганесян А.А. має необхідних працівників, які мають необхідні знання та досвід, відповідних зазначених посад, а саме - головного інженера та начальника будівельної дільниці, які працюють у Скаржника що підтверджується договорами цивільно-правового характеру, але мають іншу спеціальність за дипломом, відмінну від вказаної Замовником торгів. ФОП Оганесян А.А додає дипломи до скарги у якості доказів.

Замовник зазначає, що під час капітального ремонту важливо правильно контролювати товщину шарів, ущільнення та інші параметри. Встановлення конкретних спеціальностей є необхідним для забезпечення високої якості виконання робіт та відповідності стандартам безпеки, ефективності та технологічним вимогам. Інженер із освітою в цій сфері має необхідний досвід і технічну базу для такого виду робіт.

Вибір спеціальності зумовлений конкретними технічними вимогами, які стосуються компетенцій у даному напрямку діяльності. Це дозволяє забезпечити відповідність вимогам законодавства, нормам і стандартам, а також уникнути потенційних ризиків для здоров’я та безпеки при виконанні робіт.

Встановлення вимог до спеціальності не є обмеженням доступу для учасників закупівлі, оскільки це забезпечує, що до виконання робіт будуть залучені фахівці з відповідною кваліфікацією. Це дозволяє знизити ймовірність помилок, невиконання умов договору чи невідповідності стандартам.

Зазначені вимоги не створюють надмірних перешкод для учасників закупівлі, оскільки вони є чіткими та обґрунтованими. Учасники, які мають відповідну кваліфікацію, можуть брати участь у процедурі на рівних умовах.

Отже, вимоги до спеціальностей є обґрунтованими та пропорційними завданням закупівлі, що не обмежує конкуренцію, а навпаки, сприяє забезпеченню високої якості робіт і виконання Договору про закупівлю.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

1.2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід** Довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, стаж роботи за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи). Копію штатного розпису. На підтвердження трудових відносин надається накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Обов’язкова наявність головного інженера, начальника будівельної дільниці з будівельною освітою за спеціальністю "Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів" та/або "Автомобільні дороги і аеродроми" (підтверджується документами про будівельну освіту), які мають досвід роботи, на підтвердження даної інформації надати документи, які підтверджують наявність даних працівників, зазначених в довідці (накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- ДИПЛОМ МАГІСТРА M20 №088902, виданий Оганесяну Агвану Арамовичу, який здобув кваліфікацію ступінь вищої освіти магістр спеціальність Будівництво та цивільна інженерія професійна кваліфікація інженер-будівельник.

- ДИПЛОМ БАКАЛАВРА B23 №039173 виданий Оганесяну Арсену, який здобув кваліфікацію: ступінь вищої освіти бакалавр галузь знань Архітектура та будівництво спеціальність Будівництво та цивільна інженерія.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають в наявності головного інженера та начальника будівельної дільниці з будівельною освітою саме за спеціальністю "Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів" та/або "Автомобільні дороги і аеродроми" та нададуть підтверджуючі документи про таку будівельну освіту, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що додаток 1 Документації на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід містить наступну вимогу Замовника торгів:

"- Довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, стаж роботи за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи). Копію штатного розпису. На підтвердження трудових відносин надається накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Працівник - вживається у значенні, наведеному пунктом 14.1.195. статті 14 Податкового кодексу України.

**** Обов’язкова наявність або залучення таких працівників:

Інженерно-технічний склад:

– не менше 1-го головного інженера, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи;

– не менше 1-го начальника будівельної дільниці, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

- не менше 1-го інженера-кошторисника (інженера з проектно-кошторисної роботи/інженера-проектувальника/кошторисника) з діючим кваліфікаційним сертифікатом інженера-проектувальника у частині кошторисної документації, що надається, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

- не менше 1-го інженера-геодезиста (геодезист) з діючим кваліфікаційним сертифікатом інженера-геодезиста за напрямком інженерні вишукування для будівництва та великомасштабні топографічні знімання, що надається, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

Робітничі професії:

- не менше 3-ох машиністів дорожньо-будіельних машин;

- не менше 3-ох водіїв атотранспортних засобів;

- не менше 6-ти дорожних робітників/асфальтобетонників".

Дана вимога є дискримінаційною та унеможливлює участь скаржника у закупівлі виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 14.1.195 статті 14 Податкового кодексу працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону;

За таких умов, умовами Документації передбачено залучення виключно працівників, що перебувають у штаті учасника, та мають укладений трудовий договір з роботодавцем.

Тобто Замовник навмисно звужує вимоги до наявних працівників з метою обмеження конкуренції та обмеження учасників у даній процедурі закупівлі , в тому числі і скаржника.

Крім того, за сукупністю вимог в даному пункті Замовник зазначає про те, що визначені працівники повинні бути обов’язково працевлаштовані в Учасника за основним місцем роботи або за сумістництвом або за суміщенням.

Отже, Документація Замовника в цій частині не містить можливості учасникам залучити працівників, зокрема, за цивільно-правовим договором, за договором надання послуг тощо, у кількості відповідно до вимоги Замовника.

Скаржник повідомляє, що має достатній штат працівників для виконання робіт, що закуповуються. Разом з тим, у штаті Скаржника відсутні деякі працівники, які учасник планує залучити за договорами цивільно-правового характеру, зокрема, наступних працівників наступних працівників: Оганесян Арам Агванович (головний інженер), Оганесян Арсен Арамович (начальника будівельної дільниці), ФОП Оганесян А.А повідомляє, що навіть за бажання найняти вказаних працівників і при їх наявності за договором цивільно-правового характеру, він не виконає вимог Замовника, оскільки працівники мають бути саме в штаті та мати укладений трудовий договір.

Замовник зазначає, що дана вимога зазначена Замовником оскільки, наявність найманих працівників у учасників торгів, а не спеціалістів по цивільно-правовій угоді, забезпечує стабільність та надійність виконання договору про закупівлю, наймані працівники підлягають трудовим правовим нормам, що гарантує їхню стабільність та відповідальність перед роботодавцем. Вони мають стабільне трудове відношення і можуть безперервно виконувати роботу в межах договору про закупівлю, що важливо для забезпечення якості та термінів виконання.

Окрім того, Державна служба України з питань праці, чітко визначає, що цивільноправові договори (ЦПД) не можуть укладатися на невизначений строк, оскільки такі договори оформлюють лише на строк, за який має бути наданий результат роботи (тобто надана послуга чи виконана робота, передбачену умовами договору), а не систематичне виконання обов’язків, які належать до конкретної посади, спеціальності чи трудової функції в діяльності компанії, та ще й потребують присутності на робочому місці за визначеним графіком. При цьому роботодавець організовує процес роботи, дає вказівки та контролює виконання. У такому разі це трудові відносини між працівником і роботодавцем. За ЦПД оплачують не процес праці, а його кінцевий результат, який визначають після закінчення роботи й оформлюють актом.

Тому ЦПД, укладені на невизначений строк, свідчать про ознаки трудових відносин — таку неоднозначну думку висловлюють в Управлінні Держпраці.

Основною відмінністю між ЦПД та трудовими договорами є така: трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організацію, а за ЦПД процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Наймані працівники підлягають безпосередньому контролю з боку роботодавця, що дозволяє забезпечити високий рівень дисципліни та якості виконання робіт. У разі цивільно-правової угоди, відсутність постійного контролю може призвести до неналежного виконання договору про закупівлю.

Наймані працівники є частиною трудової структури учасника закупівлі, що дозволяє замовнику звертатися до роботодавця у разі порушення умов договору про закупівлю.

Спеціалісти на цивільно-правових угодах можуть не бути такою ж мірою відповідальними, оскільки їхні зобов’язання не підпорядковуються трудовому законодавству, та внутрішньому трудовому розпорядку.

Вимога щодо наявності найманих працівників допомагає дотримуватись національних норм трудового законодавства, що є важливим для запобігання зловживанням і забезпечення соціального захисту працівників.

Використання спеціалістів на цивільно-правових угодах може призвести до ситуацій, коли субпідрядники не виконують свої зобов’язання, або виникають труднощі з відшкодуванням шкоди, що може створити додаткові ризики для замовника.

Отже, дана вимога не може вважатися дискримінаційною, оскільки замовник має бути впевнений, що об’єм робіт відповідно договору про закупівлю буде виконано в повному обсязі. Даною скаргою замовника зобов’язують внести зміни до тендерної документації та взяти участь в закупівлі, без наявності у штаті працівників відповідної кваліфікації, тим самим замовник не може бути впевненим, що учасник без наявності кваліфікованих працівників у штаті буде в змозі виконати договір про закупівлю в повному обсязі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

1.2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід** Довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, стаж роботи за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи). Копію штатного розпису. На підтвердження трудових відносин надається накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Обов’язкова наявність головного інженера, начальника будівельної дільниці з будівельною освітою за спеціальністю "Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів" та/або "Автомобільні дороги і аеродроми" (підтверджується документами про будівельну освіту), які мають досвід роботи, на підтвердження даної інформації надати документи, які підтверджують наявність даних працівників, зазначених в довідці (накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

… Працівник - вживається у значенні, наведеному пунктом 14.1.195. статті 14 Податкового кодексу України.

**** Обов’язкова наявність або залучення таких працівників:

Інженерно-технічний склад:

– не менше 1-го головного інженера, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи;

– не менше 1-го начальника будівельної дільниці, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

- не менше 1-го інженера-кошторисника (інженера з проектно-кошторисної роботи/інженера-проектувальника/кошторисника) з діючим кваліфікаційним сертифікатом інженера-проектувальника у частині кошторисної документації, що надається, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

- не менше 1-го інженера-геодезиста (геодезист) з діючим кваліфікаційним сертифікатом інженера-геодезиста за напрямком інженерні вишукування для будівництва та великомасштабні топографічні знімання, що надається, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

Робітничі професії:

- не менше 3-ох машиністів дорожньо-будіельних машин;

- не менше 3-ох водіїв атотранспортних засобів;

- не менше 6-ти дорожних робітників/асфальтобетонників Документацією визначено що "працівник" вживається у значенні, наведеному пунктом 14.1.195. статті 14 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 14.1.195. статті 14 Податкового кодексу України працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

Також Документацією встановлено, що працівники мають бути працевлаштованими в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням, також передбачено, що головний інженер - за основним місцем роботи.

Скаржник на розгляд Комісії надав, цивільно-правові договори, укладені з фізичною особою Оганесяном Арсеном Арамовичем та фізичною особою Оганесяном Арамом Агвановичем.

Документація не передбачає можливості учасникам залучити працівників, зокрема, за цивільно-правовим договором, за договором надання послуг тощо.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають визначений в Документації інженерно-технічний склад, зокрема, головного інженера, який саме працевлаштований в учасника за основним місцем роботи, та інші працівники, які саме працевлаштовані за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням, та які зможуть надати відповідні підтверджуючі документи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ МАЛИНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 34064800) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області", код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-24011713-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (дискримінаційні вимоги тендерної документації)

СКАРГА на неправомірні та дискримінаційні вимоги, що містяться у тендерній документації Замовника у процедурі закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області», код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Скасувати рішення замовника. ПРОСИМО: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду; 2. Зобов'язати Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради привести тендерну документацію за процедурою закупівлі: оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-24-011713-a, у відповідність із обставинами скарги та вимогами законодавства. Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій: 1. Тендерна документація Замовника торгів з додатками. 2. Копії дипломів працівників; 3. Договори цивільно- правового характеру на працівників; 4. Рішення № 14144р/пк-пз від 21.08.2024 року 5. Рішення № 15488-р/пк-пз від 18.09.2024 року.

СКАРГА

на неправомірні та дискримінаційні вимоги, що містяться у тендерній документації Замовника у процедурі закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області», код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь

УПРАВЛІННЯ ЖИТЛОВО-КОМУНАЛЬНОГО ГОСПОДАРСТВА ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ МАЛИНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (надалі – Замовник) 24 березня 2025 року було оголошено закупівлю за предметом: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Заводська м. Малин Житомирської області», код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено по 08 квітня 2025 року до 10:00 за київським часом.

Керуючись пунктами 55 та 56 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» - надалі Постанова, Фізична особа-підприємець Оганесян Агван Арамович (далі – ФОП Оганесян А.А., Учасник, Скаржник) реалізує своє право на подання скарги.

Ознайомившись з умовами тендерної документації, ФОП Оганесян А.А., виявило умови, які обмежують конкуренцію серед учасників та порушують принцип недискримінації Учасників, що обмежує, порушує права та охоронювані законом інтереси ФОП Оганесян А.А на участь в цій закупівлі, а саме:

По- перше:

Відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема:

− інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації;

Додаток № 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід містить наступну вимогу Замовника торгів:

- Довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, стаж роботи за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи). Копію штатного розпису. На підтвердження трудових відносин надається накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Обов’язкова наявність головного інженера, начальника будівельної дільниці з будівельною освітою за спеціальністю «Будівництво, експлуатація і ремонт автомобільних доріг та аеродромів» та/або «Автомобільні дороги і аеродроми» (підтверджується документами про будівельну освіту), які мають досвід роботи, на підтвердження даної інформації надати документи, які підтверджують наявність даних працівників, зазначених в довідці (накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

За цією вимогою тендерної документації хочемо повідомити наступне:

Дана вимога є занадто деталізованою, дискримінаційною та унеможливлює участь Скаржника у закупівлі виходячи з наступного:

Звужуючи вимоги до конкретних спеціальностей дипломів інженерно-технічних працівників Замовник звужує конкуренцію у закупівлі, оскільки за таких обставин взяти участь у цій закупівлі зможуть виключно Учасники, які мають дипломи саме зазначених спеціальностей, незважаючи на наявність працівників в цілому, які спроможні виконувати умови договору.

Так ФОП Оганесян А.А. має необхідних працівників, які мають необхідні знання та досвід, відповідних зазначених посад, а саме головного інженера та начальника будівельної дільниці, які працюють у Скаржника що підтверджується договорами цивільно-правового характеру, але мають іншу спеціальність за дипломом, відмінну від вказаної Замовником торгів. ФОП Оганесян А.А додає дипломи до скарги у якості доказів.

Практика розгляду аналогічного питання комісією АМКУ також говорить про дискримінаційність такої вимоги ( зокрема, рішення № 14144р/пк-пз від 21.08.2024 року додається до скарги у якості доказів).

По- друге:

Додаток № 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід містить наступну вимогу Замовника торгів:

- Довідку, складену Учасником у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (в розрізі адміністрації, інженерно-технічних працівників, робітників), із зазначенням у такій довідці інформації про ПІБ, посаду, освіту, стаж роботи за фахом, форма трудових відносин (основне місце роботи або неосновне місце роботи). Копію штатного розпису. На підтвердження трудових відносин надається накази про прийняття на роботу або сторінки трудової книги з інформацією про працевлаштування або інші документи про трудові відносини з Учасником відповідно до КЗпП, ЦКУ.

Працівник - вживається у значенні, наведеному пунктом 14.1.195. статті 14 Податкового кодексу України.

**** Обов’язкова наявність або залучення таких працівників:

Інженерно-технічний склад:

– не менше 1-го головного інженера, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи;

– не менше 1-го начальника будівельної дільниці, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

- не менше 1-го інженера-кошторисника (інженера з проектно-кошторисної роботи/інженера-проектувальника/кошторисника) з діючим кваліфікаційним сертифікатом інженера-проектувальника у частині кошторисної документації, що надається, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

- не менше 1-го інженера-геодезиста (геодезист) з діючим кваліфікаційним сертифікатом інженера-геодезиста за напрямком інженерні вишукування для будівництва та великомасштабні топографічні знімання, що надається, який повинен бути працевлаштованим в учасника за основним місцем роботи або за сумісництвом або за суміщенням;

Робітничі професії:

- не менше 3-ох машиністів дорожньо-будіельних машин;

- не менше 3-ох водіїв атотранспортних засобів;

- не менше 6-ти дорожних робітників/асфальтобетонників

За цією вимогою тендерної документації хочемо повідомити наступне:

Дана вимога є дискримінаційною та унеможливлює участь скаржника у закупівлі виходячи з наступного:

Відповідно до пункту 14.1.195 статті 14 Податкового кодексу працівник - фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону;

За таких умов, умовами Документації передбачено залучення виключно працівників, що перебувають у штаті учасника, та мають укладений трудовий договір з роботодавцем. Тобто замовник навмисно звужує вимоги до наявних працівників з метою обмеження конкуренції та обмеження учасників у даній процедурі закупівлі , в тому числі і скаржника.

Крім того, за сукупністю вимог в даному пункті Замовник зазначає про те, що визначені працівники повинні бути обов’язково працевлаштовані в Учасника за основним місцем роботи або за сумістництвом або за суміщенням.

Отже, Тендерна Документація Замовника в цій частині не містить можливості Учасникам залучити працівників, зокрема, за цивільно-правовим договором, за договором надання послуг тощо. зокрема, у кількості відповідно до вимоги Замовника. Скаржник повідомляє, що має достатній штат працівників для виконання робіт, що закуповуються. Разом з тим, у штаті Скаржника відсутні деякі працівники, які учасник планує залучити за договорами цивільно-правового характеру, зокрема, наступних працівників наступних працівників: Оганесян Арам Агванович (головний інженер), Оганесян Арсен Арамович (начальника будівельної дільниці), ФОП Оганесян А.А повідомляє, що навіть за бажання найняти вказаних працівників і при їх наявності за договором цивільно-правового характеру, він не виконає вимог Замовника, оскільки працівники мають бути саме в штаті та мати укладений трудовий договір.

Практика розгляду аналогічного питання комісією АМКУ також говорить про дискримінаційність такої вимоги ( зокрема, рішення № 15488-р/пк-пз від 18.09.2024 року додається до скарги у якості доказів).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вищезазначене, законні права Скаржника можуть бути поновлені шляхом внесення змін до тендерної документації, а саме виключення дискримінаційних умов, у відповідності до обставин скарги.

З метою забезпечення принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, керуючись ст. 5,ст.7, ст. 9, ст. 18, Закону України «Про публічні закупівлі», п. 55 - 67 Особливостей, Законом України «Про антимонопольний комітет України», законами України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції",

Відповідно до положень п. 59 Постанови скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації. Таким чином дана скарга подана у відповідний строк та підлягає розгляду органом оскарження.

Дискримінаційні умови, що містяться в умовах тендерної документації, порушують права та законні інтереси ФОП Оганесян А.А., як потенційного Учасника відповідної процедури та як потенційного претендента на укладання договору з Замовником у майбутньому.

Крім того, ми є реальними учасником ринку відповідних послуг, проте через порушення Замовником частини 1 статті 5 та інших положень Закону України «Про публічні закупівлі» ми не можемо прийняти участь у закупівлі.

На підставі вищевикладеного та керуючись пунктом 55 та 56 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»,

ПРОСИМО:

1. Прийняти дану скаргу до розгляду;

2. Зобов'язати Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради привести тендерну документацію за процедурою закупівлі: оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-24-011713-a, у відповідність із обставинами скарги та вимогами законодавства.

Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій:

1. Тендерна документація Замовника торгів з додатками.

2. Копії дипломів працівників;

3. Договори цивільно- правового характеру на працівників;

4. Рішення № 14144р/пк-пз від 21.08.2024 року

5. Рішення № 15488-р/пк-пз від 18.09.2024 року.

Першоджерело

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.