Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 4918-р/пк-пз від 28.03.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця ФЕЛЬЧИНА СЕРГІЯ ОЛЕКСАНДРОВИЧА (код ЄДРПОУ:
3551500974) від 18 березня 2025 № UA-2025-03-14-008131-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 20.03.2025 № 4315-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що вимагаючи від учасників наявність магазину на території міста Кривий Ріг – Замовник обмежує учасників, які здійснюють свою діяльність по всій території України, проте не мають в наявності магазину на території міста Кривий Ріг, що жодним чином не заважає таким учасникам здійснювати поставку запасних частин для потреб Замовника. Вказана вимога суттєво обмежує та унеможливлює участь значного кола учасників, які, незважаючи на те, що здатні виконати умови ТД по якості товару та мають великий досвід виконання аналогічних договорів у різних містах України – не зможуть взяти участь у торгах.
Скаржник має складське приміщення у м. Вінниця та може самостійно забезпечити оперативну доставку необхідного Замовнику товару. Жодного разу за історію діяльності Скаржника такий спосіб доставки не був перепоною в якості, кількості та термінах доставки.
Такий спосіб доставки товару зі складу у м. Вінниця до Замовника цілком виконує вимогам Замовника щодо строків поставки. Скаржник вважає, що встановлена вимога щодо наявності магазину саме у м. Кривий Ріг зумовлює для Учасників виникнення додаткових витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни на поставку товару, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і Учасника.
Скаржник просить зобов’язати Замовника вилучити із тендерної документації обмеження щодо наявності магазину в м. Кривий Ріг.
Замовник зазначає, що вимоги Скаржника суперечать вимогам тендерної документації, адже Замовник самостійно здійснює поставку товару зі складу/магазину учасника.
Відповідно Додатку 4 тендерної документації (Проект договору):
1.
Умови поставки Товару: поставка товару здійснюється на умовах EXW (місце постачання – склад постачальника) відповідно до міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів "ІНКОТЕРМС" в редакції 2020 року.
Термін поставки Товару: Товари будуть поставлятися відповідно до заявок Замовника, кожна поставка має відбуватися протягом 1 календарного дня після отримання заявки до 01.05.2025 року включно.
Відповідно Додатку 2 тендерної документації Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати:
5.2. Лист підтвердження щодо основних умов договору тендерної документації ЗРАЗОК №1.
5.3. Проект договору про закупівлю, погоджений учасником, шляхом накладення підпису та відбитку печатки (у разі застосування її в своїй діяльності)-без зміни будь яких його умов, які проставляють нижче реквізиту ”Підписи сторін” на лицьовому боці останнього аркуша проекту договору. Не заповнювати договір.
Тобто, Скаржник не має заперечень до проекту договору, п.5.2. та 5.3. Додатку 2 тендерної документації та розуміє, що у разі укладання саме з ним договору одразу виникнуть претензійні суперечки, адже відповідно до умов договору Замовник самостійно протягом 1-го календарного від надання заявки повинен отримати товар на складі/магазині Учасника, в той час, як Скаржник сам буде доставляти товар, що буде суперечити тендерній документації, умовам договору, Цивільному та Господарському кодексу.
Умови поставки товару не мають жодних дискримінаційних вимог та не суперечать чинному законодавству.
Відповідно до п.1.3. Додатку 1 до тендерної документації:
"1.3. З метою мінімізації логістичних витрат - обов’язкове розміщення магазину претендента в межах міста Кривий Ріг. Хоча б один магазин повинен працювати цілодобово та бути у відкритому доступі".
Замовником не зазначено конкретну межу міста Кривий Ріг, а в Додатку 2 (перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції), відсутні вимоги щодо підтвердження знаходження складу/магазину саме в місті (на території міста) Кривий Ріг.
Скаржником не доведено та документально не підтверджено спроможність забезпечення постачання Товару з міста Вінниця у строки і спосіб передбачений Замовником та щодо виконання умов договору належним чином.
Скаржником не доведено та документально не підтверджено, що вимога щодо наявності магазину саме у м. Кривий Ріг зумовлює для Учасників виникнення додаткових витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни на поставку товару, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і Учасника Скаржником не доведено та документально не підтверджено, що отримання Замовником товару в м. Вінниця (місцезнаходження Замовника – м. Кривий Ріг (Дніпропетровська область) є раціональним використанням коштів та мінімізує логістичні витрати Замовника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить технічне завдання.
І. Загальні вимоги, зокрема:
1.1. Умови та місце поставки: постачання товару буде здійснюватись партіями на умовах EXW згідно з правилами "Інкотермс 2020", до 01.05.2025р. Замовник самостійно здійснює поставку товару зі складу/магазину Учасника.
1.3. З метою мінімізації логістичних витрат - обов’язкове розміщення магазину претендента в межах міста Кривий Ріг. Хоча б один магазин повинен працювати цілодобово та бути у відкритому доступі.
Додаток 2 Документації перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
3. Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним вимогам по предмету закупівлі, встановленим замовником, зокрема:
3.4. Довідка в довільній формі з вказаною адресою магазина (необхідно зазначити місто, вулицю та конкретний номер будинку) з цілодобовим відкритим доступом. На підтвердження інформації Учаснику необхідно надати:
- малюнок/ (print screen) з вказаною геолокацією магазина;
- Для підтвердження інформації, визначеної у довідці відповідно п. 3.4. цього додатку надаються оригінали/копії документів (технічні паспорти/ свідоцтва про реєстрацію/бухгалтерські довідки про балансову належність тощо), що підтверджують право власності/знаходження у володінні/користуванні чинні на дату подання тендерної пропозиції або договір оренди приміщення/будівлі дійсний на дату подання тендерних пропозицій*.
*Замовник має право здійснити виїзд в магазин Учасника-переможця до дати укладання договору для перевірки достовірності інформації. У разі надання недостовірної інформації щодо місцезнаходження магазину/складу, тендерна пропозиція буде відхилена.
Скаржник на розгляд Комісії надав договір оренди нежитлового приміщення від 01.12.2023 № Зап.4/186.23.2, укладений з ФОП Ткачук О.Л., предметом якого платне користування приміщенням за адресою: м. Вінниця, вул. Петра Запорожця, будинок 4, приміщення № 186.
За таких умов, вищезазначена вимога Документації є дискримінаційною для тих учасників, які не мають магазину в межах міста Кривий Ріг, але мають можливість здійснити поставку товару Замовнику, у зв'язку з чим Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають магазин саме в межах міста Кривий Ріг, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Колегією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" (код ЄДРПОУ: 03341316) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Автомобільні запчастини та комплектуючі", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-14-008131-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА
Скарга
Оскарження умов тендеру
Оскарження умов тендеру · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника: КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" внести зміни до Тендерної документації шляхом виключення дискримінаційних умов у закупівлі за ідентифікатором UA-2025-03-14-008131-a, за предметом закупівлі згідно коду ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів» (Автомобільні запчастини та комплектуючі).
Замовник, який проводить закупівлю (далі - Замовник) – КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "КРИВБАСВОДОКАНАЛ" оприлюднив закупівлю за ідентифікатором UA-2025-03-14-008131-a, за предметом закупівлі згідно коду ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 34330000-9 «Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів» (Автомобільні запчастини та комплектуючі).
Вивчивши умови тендерної документації, яка була оприлюднена в зазначеній закупівлі – Фізична-особа підприємець Фельчин Сергій Олександрович (далі – Скаржник), виявив умови, які суперечать законодавству з питань публічних закупівель, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (Далі - Особливості), зокрема:
1. Відповідно до п. 1.1. Додатку 1 до тендерної документації:
«1.1. Умови та місце поставки: постачання товару буде здійснюватись партіями на умовах EXW згідно з правилами «Інкотермс 2020», до 01.05.2025р. Замовник самостійно здійснює поставку товару зі складу/магазину Учасника.»
Відповідно до п.1.3. Додатку 1 до тендерної документації:
«1.3. З метою мінімізації логістичних витрат - обов’язкове розміщення магазину претендента в межах міста Кривий Ріг. Хоча б один магазин повинен працювати цілодобово та бути у відкритому доступі.»
Відповідно до п. 3.4. Додатку 2 до тендерної документації:
«3.4. Довідка в довільній формі з вказаною адресою магазина (необхідно зазначити місто, вулицю та конкретний номер будинку) з цілодобовим відкритим доступом. На підтвердження інформації Учаснику необхідно надати:
- малюнок/ (print screen) з вказаною геолокацією магазина;
- Для підтвердження інформації, визначеної у довідці відповідно п. 3.4. цього додатку надаються оригінали/копії документів (технічні паспорти/ свідоцтва про реєстрацію/бухгалтерські довідки про балансову належність тощо), що підтверджують право власності/знаходження у володінні/користуванні чинні на дату подання тендерної пропозиції або договір оренди приміщення/будівлі дійсний на дату подання тендерних пропозицій*.
*Замовник має право здійснити виїзд в магазин Учасника-переможця до дати укладання договору для перевірки достовірності інформації. У разі надання недостовірної інформації щодо місцезнаходження магазину/складу, тендерна пропозиція буде відхилена.
Вимагаючи від учасників наявність магазину на території міста Кривий Ріг – Замовник обмежує учасників, які здійснюють свою діяльність по всій території України, проте не мають в наявності магазину на території міста Кривий Ріг, що жодним чином не заважає таким учасникам здійснювати поставку запасних частин для потреб Замовника. Вказана вимога суттєво обмежує та унеможливлює участь значного кола учасників, які, незважаючи на те, що здатні виконати умови ТД по якості товару та мають великий досвід виконання аналогічних договорів у різних містах України – не зможуть взяти участь у торгах.
Скаржник має складське приміщення у м. Вінниця та може самостійно забезпечити оперативну доставку необхідного Замовнику товару. Жодного разу за історію діяльності Скаржника такий спосіб доставки не був перепоною в якості, кількості та термінах доставки.
Такий спосіб доставки товару зі складу у м. Вінниця до Замовника цілком виконує вимогам Замовника щодо строків поставки. Вважаю, що встановлена вимога щодо наявності магазину саме у м. Кривий Ріг зумовлює для Учасників виникнення додаткових витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни на поставку товару, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і Учасника. Тому вказана вимога суперечить, насамперед, принципу максимальної економії здійснення публічних закупівель (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» , далі – «Закон»)
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у ТД наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Разом з тим, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть тільки ті суб’єкти господарювання, які мають саме магазин на території м. Кривий Ріг.
Скаржник вважає за необхідне зазначити про розгляд подібних умов Колегією АМКУ та визнання їх дискримінаційними, що для прикладу міститься в РІШЕННЯ № 2152-р/пк-пз від 12.02.2025, що надається в додатках до скарги.
На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ:
- Копію договору оренди складського приміщення у м. Вінниця (файл - Договір склад зберігання товару м. Вінниця.pdf).
Тому, прошу Комісію зобов’язати Замовника вилучити із тендерної документації обмеження щодо наявності магазину в м. Кривий Ріг.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – Фізична особа-підприємець Фельчин Сергій Олександрович бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ФОП Фельчин Сергій Олександрович не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про надання послуг, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити постачання Товару у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору.
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
На підставі вищевикладеного керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаю, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників» та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року (зі змінами),-