Дизельне паливо, бензин (ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 4221-р/пк-пз від 18.03.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" (код ЄДРПОУ:

43012009) від 07 березня 2025 № UA-2025-03-03-003473-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 11.03.2025 № 3704-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржником 13.03.2025 було надані додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до додатку 4 Документації учасник у складі Пропозиції надає підтвердження своєї можливості безперебійного постачання товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії (надати листзгоду та підтверджуючі документи щодо наявності такого обладнання на АЗС у місті Чернігові).

Також у додатку 4 Документації зазначено, що учасник у складі Пропозиції повинен надати, зокрема, лист-згоду щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії із наданням підтверджуючих документів щодо наявності такого обладнання на АЗС у місті Чернігові. Крім того, відповідно до умов пункту 4.9 додатку 6 Документації, учасниками надається лист-згода щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії із наданням підтверджуючих документів щодо наявності такого обладнання на АЗС у місті Чернігові.

Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, повідомляє, що Замовник, встановивши вимоги щодо документального підтвердження наявності обладнання для можливості безперебійного постачання товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії, фактично застосував положення пункту 1 частини другої статті 16 Закону, а саме - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, порушив вимоги Особливостей в цій частині.

Наведені вище положення Документації суперечать вимогам чинного законодавства в цій частині, а саме - вимогам пункту 29 Особливостей.

Крім того, обов’язковість наявності на АЗС обладнання для можливості безперебійного постачання палива в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії не передбачена чинним законодавством, зокрема, Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442.

Скаржник має можливість здійснити реалізацію палива через мережі АЗС відповідно до умов договорів, укладених з партнерами, зокрема, згідно з договорами від 31.10.2024 № 24/02/4634-МТР та від 31.10.2024 № 24/02/4635-МТР, укладеними з ПАТ "УКРНАФТА".

Однак, у разі ненадання ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" підтверджуючих документів щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії на АЗС у місті Чернігові, Пропозицію Скаржника буде відхилено.

Замовник зазначає, що ним було внесено зміни до Документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті Особливостей шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації згідно Додатку № 6 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації технічні, якісні, кількісні та інші вимоги Замовника до предмета закупівлі наведено у Додатку № 4 тендерної документації.

Додаток 4 Документації містить технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 4 Документації Замовник закуповує Бензин А-95 та Дизельне паливо.

Учасник у складі тендерної пропозиції надає підтвердження своєї можливості безперебійного постачання Товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії (надати лист-згоду та підтверджуючі документи щодо наявності такого обладнання на АЗС у місті Чернігові).

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема:

9. Лист-згода щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання Товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії із наданням підтверджуючих документів щодо наявності такого обладнання на АЗС у місті Чернігові.

Додаток 6 Документації містить перелік документів, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Таблиця 1 4. Документи, які надаються Учасником на виконання вимог Додатку № 4 тендерної документації, зокрема:

4.9. Лист-згода щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання Товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії із наданням підтверджуючих документів щодо наявності такого обладнання на АЗС у місті Чернігові.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 12.03.2025 було внесено зміни до Документації, зокрема, оскаржувані вимоги Документації викладено в наступній редакції:

Додаток 4 Документації містить технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.

Учасник у складі тендерної пропозиції надає підтвердження своєї можливості безперебійного постачання Товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії (надати лист-згоду).

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема:

9. Лист-згода щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання Товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії.

Додаток 6 Документації містить перелік документів, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Таблиця 1 4. Документи, які надаються Учасником на виконання вимог Додатку № 4 тендерної документації, зокрема:

4.9. Лист-згода щодо наявності обладнання для можливості безперебійного постачання Товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

За таких умов, наведені вище положення Документації (в частині наявності обладнання для можливості безперебійного постачання товару в умовах воєнного стану у разі екстреного відключення електричної енергії) суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до умов пункту 3 додатку 4 Документації учасник повинен підтвердити наявність на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів Замовника у місті Чернігів, бензину А-95, дизельного палива не менше ніж 25 % від кількості, яка закуповується за цими торгами шляхом надання залізничних та/або товаротранспортних накладних тощо (копії надаються у складі Пропозиції).

Разом з цим, у пункті 4.3 додатку 6 "Документації, встановлено умову, відповідно до якої учасники подають у складі Пропозиції, зокрема, копії залізничних та/або товаротранспортних накладних на підтвердження наявності на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів Замовника в місті Чернігів, бензину А-95, дизельного палива не менше ніж 25 % від кількості, яка закуповується за цими торгами.

Скаржник звертає увагу на те, що на відміну від умов пункту 3 додатку 4 Документації, які передбачають альтернативні способи підтвердження наявності на АЗС бензину А-95 та дизельного палива, умови пункту 4.3 додатку 6 Документації безальтернативно встановлюють вимогу надати саме "копії залізничних та/ або товаротранспортних накладних".

Зі змісту зазначених умов вбачається, що учасники, зокрема Скаржник, у складі Пропозицій мають надати залізничні та/або товаротранспортні накладні.

З цього приводу слід зазначити, що Скаржник не здійснює імпортування та/або перевезення бензину А-95, дизельного палива (в т.ч. до АЗС).

У зв’язку з цим, під час здійснення Скаржником господарської діяльності, такі документи як "залізничні та/або товаротранспортні накладні" не створюються.

Скаржник має договори про партнерство та поставку від 31.10.2024 № 24/02/4634МТР та від 31.10.2024 № 24/02/4635-МТР, укладені з ПАТ "УКРНАФТА". Відповідно до умов зазначених договорів постачальник (ПАТ "УКРНАФТА") зобов’язується поставляти товар (паливо) через мережу АЗС, визначену у пункті 1.1 зазначених Договорів по факту пред’явлення Покупцем (фактичним держателем) дійсних бланків-дозволу (паливних талонів) та паливних карток. При цьому, умови зазначених договорів не передбачають обов’язку Постачальника (ПАТ "УКРНАФТА") надавати ТОВ "УКРНАФТАПОСТАЧ" такі документи, як "залізничні та/або товаротранспортні накладні". Скаржник не має законних підстав вимагати від ПАТ "УКРНАФТА" надання таких документів як "залізничні та/або товаротранспортні накладні", які підтверджують факт надання послуг з перевезення товарів.

Замовник зазначає, що дана вимога Документації не відноситься до характеру дискримінаційних умов, оскільки Замовником не було обмежено коло учасників, адже подання у складі Пропозиції залізничних та/або товаротранспортних накладних не вимагалось від учасників, які безпосередньо здійснюють імпортування/перевезення бензину, даного роду документи учасник може отримати від імпортера/перевізника, з яким співпрацює.

Товарно-транспортна накладна (ТТН) є товаросупровідним документом, що використовується при перевезенні вантажів автомобільним транспортом відповідно до Закону України "Про автомобільний транспорт" та Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні. ТТН є обов'язковим документом для внутрішніх перевезень вантажів та підтверджує факт перевезення вантажу.

Даного роду документи передбачено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України від 20.05.2008 № 281/171/578/155, а саме:

7.5.6 Відпуск нафти і нафтопродуктів до мір повної місткості та нафтопродуктів, розфасованих до тари, оформлюється ТТН у чотирьох примірниках, з яких: перший залишається у товарного оператора вантажовідправника і є первинним документом складського обліку з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; другий - використовується водієм як перепустка під час виїзду з підприємства, а після виїзду залишається в охорони підприємства з подальшим здаванням до бухгалтерської служби підприємства; третій та четвертий - засвідчені підписом представника вантажоодержувача та відміткою про час виїзду з підприємства - передаються перевізнику. При цьому третій примірник є супровідним документом вантажу і після його здавання передається вантажоодержувачу. Четвертий примірник передається експедитору (водію) і є підставою для обліку транспортної роботи. Бланки ТТН на підприємстві є документами суворої звітності.

7.5.7 ТТН на вивезення нафти або нафтопродуктів автотранспортом вантажоодержувача оформлюється на підставі довіреності вантажоодержувача, а під час постачання вантажовідправником - на підставі подорожнього листа автотранспортного підприємства.

7.5.8 Відпуск нафти або нафтопродуктів здійснюється в день оформлення ТТН за наявності усіх її примірників.

У ТТН оператор зазначає номер резервуара, з якого відпущено нафту або нафтопродукт, розписується в ній і здає для оформлення. У ТТН зазначаються найменування, марка та вид нафти або нафтопродукту, об'єм, маса, густина і температура, за якої визначалась густина, а також дата і час виїзду автоцистерни з підприємства.

7.5.9 Заміну однієї марки та виду нафти або нафтопродукту іншою або дописування у ТТН нових найменувань і марок нафтопродуктів заборонено.

7.5.10 ТТН на відпущені зі складу нафту або нафтопродукти здаються до бухгалтерської служби не пізніше першої половини наступного дня разом з реєстром, який складається у двох примірниках. Реєстр підписують начальник цеху (старший оператор) та бухгалтер.

7.5.11 На відпущені нафту або нафтопродукти за заданою дозою на автоматизованих системах наливання ТТН оформлюється після завершення наливання за фактичними показниками лічильних механізмів.

Пункту 10.2.4 Інструкції містить пряму заборону приймати нафтопродукти на АЗС у разі: неналежного оформлення або відсутності ТТН.

Встановлення даної вимоги зумовлене тим, що попередньо на ринку нафтопродуктів неодноразово мали місце випадки, коли певна мережа АЗС здійснювала продаж своїх талонів/літрових карток на пальне через мережу АЗС, на яких фактично було відсутнє паливо у необхідній (заявленій) кількості. Враховуючи нагальну необхідність фактичного підтвердження палива на АЗС, його поставок, та належність комунального підприємства "Чернігівводоканал" Чернігівської міської ради до підприємств критичної інфраструктури, Замовник категорично відмовляється вносити зміни до Документації в цій частині.

Скаржник в додаткових пояснення зазначає, що Скаржник не має законних підстав вимагати від своїх партнерів (у т.ч. ПАТ "УКРНАФТА") надання таких документів як "залізничні та/або товаротранспортні накладні", які підтверджують факт надання послуг з перевезення товарів.

Скаржник не здійснює імпортування та/або перевезення бензину А-95, дизельного палива (в т.ч. до АЗС). У зв’язку з цим, під час здійснення Скаржником господарської діяльності такі документи як "залізничні та/або товаротранспортні накладні" не створюються.

Враховуючи зазначене, вказані Замовником у поясненнях посилання на положення Закону України "Про автомобільний транспорт", Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, а також Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України в частині, що стосується оскаржуваної Документації, не поширюються на Скаржника.

Крім того, ТТН, як обов’язковий документ для внутрішніх перевезень вантажів, який підтверджує факт перевезення вантажу, жодним чином не підтверджує факту наявності на АЗС палива тим більше, протягом стоку виконання договору, який буде укладено за результатами закупівлі. Відповідно до умов пункту 4. Документації строк поставки товарів – до 31.12.2025.

Разом з цим, фактичний залишок (наявність) палива на кожній АЗС не є статичною величиною, а навпаки, постійно змінюється, та залежить від низки умов, зокрема, рівня товарообігу на кожній АЗС, коливання попиту споживачів, справності та наявності палива на інших найближчих АЗС, укладення договорів про поставку палива з іншими замовниками тощо.

В залежності від зазначених обставин, поповнення запасів палива на АЗС може здійснюватися раз на декілька тижнів, а може і декілька разів на день.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 4 Документації Замовник закуповує Бензин А-95 та Дизельне паливо.

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема:

3. Учасник повинен підтвердити наявність на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів замовника, в місті Чернігів, бензину А-95, дизельного палива не менше ніж 25 % від кількості, яка закуповується за цими торгами, шляхом надання залізничних та/або товаротранспортних накладних, тощо (копії надаються у складі тендерної пропозиції).

Додаток 6 Документації містить перелік документів, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Таблиця 1 4. Документи, які надаються Учасником на виконання вимог Додатку № 4 тендерної документації, зокрема:

4.3. Копії залізничних та/або товаротранспортних накладних на підтвердження наявності на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів замовника, в місті Чернігів, бензину А-95, дизельного палива не менше ніж 25 % від кількості, яка закуповується за цими торгами.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які на підтвердження наявності на кожній АЗС, на яких буде здійснюватися заправка транспортних засобів замовника в місті Чернігів, бензину А-95, дизельного палива не менше, ніж 25 % від кількості, яка закуповується за цими торгами, саме залізничними та/або товаротранспортними накладними, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальне підприємство "Чернігівводоканал" (код ЄДРПОУ:

03358222) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Дизельне паливо, бензин (ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-03-03-003473-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на неправомірні умови тендерної документації