Газ нафтовий скраплений

Текст рішення

РІШЕННЯ

№3732-р/пк-пз від 11.03.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (код ЄДРПОУ:45067285) від 01 березня 2025 № UA-2025-02-25-010850-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 04.03.2025 №3249-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 3 та додатку 6 Документації Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник допустив до участі лише тих учасників, які можуть запропонувати саме не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл та саме поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій:

"- Гарантійний лист, що Бензин А-95 буде відпускатись цілодобово на підставі пред’явлення скретч-карток/талонів на власних або орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі в кількості не менше трьох АЗС, які знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл (з метою уникнення транспортних колапсів, заторів та з метою максимальної економії палива), а також мережа АЗС, що обслуговує скретч-картки/талони Учасника, повинні бути розгалужені по всій Хмельницькій області та знаходитися поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій".

"3.1. Бензин повинен відпускатись цілодобово на підставі пред’явлення скретчкарток/талонів на власних або орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в Хмельницькій області та м.

Хмельницький, а саме: мати в наявності не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл (з метою уникнення транспортних колапсів, заторів та з метою максимальної економії палива), а також мережа АЗС, що обслуговує скретч-картки/талони Учасника, повинні бути розгалужені по всій Хмельницькій області та знаходитися поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій, про що учасник надає у складі пропозиції гарантійний лист".

Вимога в частині здійснення відпуску пального на АЗС: не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл та поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій є дискримінаційною умовою та такою, що обмежую Скаржника у праві на участь у відповідній процедурі закупівлі.

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника з наступним місцезнаходженням "не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька об", що є дискримінаційною для Скаржника, з огляду на наступне:

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує дві АЗС мережі БРСМ-нафта з місцезнаходженням в радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька об:

Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. П. Мирного, 5/1 Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Трудова, 9/3Г Замовник при цьому встановлює обмеження в частині наявності АЗС з наступним місцерозташуванням:

- не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м.

Хмельницький, Хмельницька об;

- поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій.

Скаржник може запропонувати Замовнику здійснення заправки на двох АЗС за місцезнаходженням у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл..

Також, Скаржник звертає увагу, що такі АЗС знаходяться не поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій.

Сайт мережі АЗС БРСМ-нафта з зображенням та зазначенням адрес, які може запропонувати Скаржник: https://brsm-nafta.com/map та у кількості двох АЗС в радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника.

Тобто, встановлена вимога Замовника в частині наявності виключно не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м.

Хмельницький, Хмельницька обл та поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій - обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки є дискримінаційною до Скаржника, але через встановлення обмеження в кількості – не може взяти участь у закупівлі.

Мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах в кількості не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м.

Хмельницький, Хмельницька обл та поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій - може запропонувати виключно один постачальник палива, що нівелює принципи недискримінації учасників відповідно до статті 5 Закону.

Замовником встановлена вимога в частині місцезнаходження АЗС учасника та кількості таких АЗС на території м. Хмельницького - суперечать п. 29 Особливостей, оскільки предметом закупівлі є: неетильований бензин, до якого не можуть застосовуватись вимоги наявності матеріально-технічної бази.

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині кількості АЗС за визначеним окремим переліком:

- не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м.

Хмельницький, Хмельницька об;

- поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів, емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Замовник зазначає, що дана потреба встановлена Замовником з метою підтвердження спроможності Учасника оперативно та безперебійно відпускати паливо по всій Хмельницькій області. Вказана вимога забезпечить: гарантування безперебійності робочого процесу та ефективної роботи усіх підрозділів установи, адже в Замовника наявні не лише структурні підрозділи за адресою: м. Хмельницький, вул. Пилипчука, 55, а й відокремлені територіальні структурні підрозділи по всій області, а саме: 3 районних відділи та 14 відділень. Таким чином, заправка припустимо автомобіля який знаходиться територіально в межах м. Нетішина чи м. Славути буде нести за собою витрату бюджетних коштів, адже вести даний автотраспорт для заправки аж в м. Хмельницький чи с. Ружичанка або м. Кам’янець-Подільський (виходячи з сайту БРСМ-нафта - мережа АЗС Скаржника розташована тільки в цих населених пунктах) не є економічно вигідним, не є близьким до територіальних структурних підрозділів Замовника та у свою чергу передбачає витрачання більшої кількості палива і т.д., що суперечить основам публічних закупівель, а саме:

максимальної економії бюджетних коштів Крім того, не виключена можливість виходу з ладу обладнання такої АЗС, зникнення на ній електроенергії, потрапляння під ворожий обстріл, тощо в реаліях сьогодення.

Під час виконання покладених на Замовника функцій та обов’язків існує необхідність своєчасної, належної та оперативної заправки автотранспорту Замовника паливно-мастильними матеріалами по всій Хмельницькій області, що забезпечує мобільність та оперативність працівників щодо своєчасного і ефективного забезпечення належної діяльності Замовника, виконання покладених функцій (зокрема проведення епідеміологічних розслідувань випадків (спалахів) інфекційних хвороб; реагування на небезпечні чинники та надзвичайні ситуації у сфері громадського здоров’я; забезпечення готовності та своєчасного реагування на епідемії та спалахи інфекційних хвороб, харчові отруєння та інші надзвичайні ситуації у сфері громадського здоров’я, в т.ч. радіаційного і хімічного характеру; проведення лабораторних досліджень; забір проб, тощо). Крім цього, недотримання цього, може привезти до неналежної організації лабораторій мікробіологічного профілю. Адже усі вони, відповідно до частини 4 статті 11 Закону України "Про критичну інфраструктуру", Порядку ведення Реєстру об’єктів критичної інфраструктури, включення таких об'єктів до Реєстру, доступу та надання інформації з нього, затвердженого постановою КМУ від 28.04.2023 року № 415, 18 січня 2024 року внесені до реєстру об’єктів критичної інфраструктури з присвоєнням унікальних реєстрових номерів.

Дана умова жодним чином не дискримінує Учасників, оскільки сьогодні у в межах радіусі до 10 км від адреси: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький та поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів провадить свою діяльність достатня кількість постачальників палива – не менше двох (ТОВ "АРМЕРІЯ ОЙЛ" "АВІАС", ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ", ТОВ "ВОГ РЕСУРС", ТОВ "ПЕТРОЛ ПАРТНЕР", ПП "ОККО-СЕРВІС"), які можуть поставити аналогічний товар, що забезпечує належний рівень конкуренції та інших положень, закріплених у статті 5 Закону.

Також, у тендерній Документації відсутня вимога, що АЗС повинні бути у власності Учасника. Крім цього Документація не містить умови щодо наявності саме єдиного бренду АЗС. Учасникам гарантується можливість мати орендовані АЗС або мати АЗС партнерів, тощо. Тож, можуть взяти участь у тендері компанії або підприємці, які працюють із постачальниками на партнерських угодах чи мати орендовані спроможності. Тобто, Учасник, непозбавлений права як продавець нафтопродуктів залучати необхідну кількість третіх осіб-підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС), і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю (Замовнику) при пред’явленні останнім картки на пальне.

Замовник зазначає, що твердження Скаржника про наявність у нього лише двох АЗС мережі БРСМ-нафта з місцезнаходженням в радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл. не відповідає дійсності, адже відповідно до Сайту мережі АЗС БРСМ-нафта https://brsm-nafta.com/map Скаржник може запропонувати чотири АЗС в радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника, а саме: Хмельницька обл., м.

Хмельницький, вул. П. Мирного, 5/1 (4,7 км.) , Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул.

Трудова, 9/3Г (3,1 км ), Хмельницька обл., Хмельницький район, Грузевицька сільська рада (яка знаходиться фактично на виїзді з м. Хмельницький по вул. Пр.Миру) (4,7 км) та Хмельницька обл., с. Ружичанка, автодорога Житомир – Чернівці (8,8 км.).

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі:

1. Детальний опис предмета закупівлі:

Назва предмета закупівлі-Газ нафтовий скраплений Місце поставки товару-Хмельницький, Хмельницька область, вул. Пилипчука 55, Україна, 29000 3. Вимоги до предмета закупівлі 3.1. Газ нафтовий скраплений повинен відпускатись цілодобово на підставі пред’явлення скретч-карток/талонів на власних або орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в Хмельницькій області та м. Хмельницький, а саме: мати в наявності не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл. (з метою уникнення транспортних колапсів, заторів та з метою максимальної економії палива), а також мережа АЗС, що обслуговує скретч-картки/талони Учасника, повинні бути розгалужені по всій Хмельницькій області та знаходитися поряд з містами та смт, а саме:

Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій.

4. Вимоги до учасника:

4.1. Учасник у складі тендерної пропозиції надає Довідку згідно з Таблицею 2, у якій зазначається інформація про перелік АЗC, за якими буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника в кількості не менше трьох АЗС, які знаходяться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м.

Хмельницький, Хмельницька обл. (з метою уникнення транспортних колапсів, заторів та з метою максимальної економії палива) і розташованих по всій Хмельницькій області та знаходяться поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей та АР Крим та інших окупованих територій.

Додаток 6 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

2. Інформація та документи на підтвердження відповідності технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

- Гарантійний лист, що Газ нафтовий скраплений буде відпускатись цілодобово на підставі пред’явлення скретч-карток/талонів на власних або орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в Хмельницькій області та м. Хмельницький, а саме: мати в наявності не менше 3 (трьох) заправочних станцій (АЗС), яка знаходиться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м.

Хмельницький, Хмельницька обл. (з метою уникнення транспортних колапсів, заторів та з метою максимальної економії палива), а також мережа АЗС, що обслуговує скретчкартки/талони Учасника, повинні бути розгалужені по всій Хмельницькій області та знаходитися поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей, АР Крим та інших окупованих територій;

- Довідку згідно з Таблицею 2 додатку № 3 до ТД, у якій зазначається інформація про перелік АЗC, за якими буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника в кількості не менше трьох АЗС, які знаходяться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл. (з метою уникнення транспортних колапсів, заторів та з метою максимальної економії палива) і розташованих по всій Хмельницькій області та знаходяться поряд з містами та смт, а саме: Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей та АР Крим та інших окупованих територій.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність не менше саме трьох АЗС, які знаходяться у радіусі до 10 км від місця розташування автотранспорту Замовника за адресою: вул. Пилипчука, 55, м. Хмельницький, Хмельницька обл., і розташованих по всій Хмельницькій області та знаходяться поряд з містами та смт, а саме - Волочиськ, Кам’янець - Подільський, Ярмолинці, Нетішин, Летичів та на всій території України, крім Донецької, Луганської областей та АР Крим та інших окупованих територій, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 3 та додатку 6 Документації Замовник встановив вимогу щодо наявності талонів номіналом 15л.:

"3.2. Поставка та передача у власність замовника товару здійснюється за скретчкартками/талонами номіналом 10, 15 літрів.".

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих мережею АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Зазначена мережа АЗС не має впровадженого в обігу номіналу талонів 15 літрів, при цьому має впроваджений в обіг номіал талонів 10 та 20 літрів. В кожній окремій мережі АЗС існує окремий зразок талону та затверджений номінал.

За таких умов взяти участь у закупівлі лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть запропонувати Талони номіналом саме 15 літрів, що є дискримінаційним по відношенню до Скаржника.

Скаржник не емітент талонів, але може запропонувати талони, емітовані партнером Скаржника номіналом 10 та 20 літрів для здійснення заправки автомобілів в мережі АЗС БРСМ-нафта за наступними адресами (з урахуванням вимоги Замовника в частині місцезнаходження АЗС за умовою місцерозташування згідно вимог Замовника.

За таких обставин, Скаржник може забезпечити Замовника здійсненням заправки в мережі АЗС партнера Скаржника БРСМ-нафта, але при цьому така мережа не має встановленого номіналу талонів 15 літрів.

Замовник зазначає, що талони номіналом 10л, 15л використовуються через мережі АЗС більшості паливних компаній по всій Україні та є оптимальним для заправки автотранспорту Замовника. Дані номінали талонів не є лише в одного постачальника, а тому, дана вимога не може вважатися дискримінаційною. Незрозумілим є факт того, чому потенційний Учасник не має змоги самостійно встановити картки (талони) власного уніфікованого зразка номіналом 15 л. та домовитись зі своїми партнерами щодо їх обслуговування на АЗС партнерів. Так, згідно з проведеним Замовником моніторингу публічних закупівель, оголошених на веб-порталі уповноваженого органу, можливо дійти висновку, що у інших учасників процедур закупівель не виникало проблем із цією тендерною умовою, оскільки не зважаючи на наявність партнерів, картки (талони) учасників приймаються на партнерських АЗС за домовленістю, зокрема і в частині номіналу талонів. Підсумовуючи вищенаведене, потенційний учасник у своїй вимозі не обгрунтував, чому саме вищенаведена умова Замовника заважає йому взяти участь у даній процедурі закупівлі.

Враховуючи, що вимогами тДокументації не зазначено обов’язкова наявність талонів номіналом 15л. по одній торговій марці (мережі, бренду АЗС) які можуть бути запропоновані потенційним Учасником та оскільки дана обставина не порушує чинне законодавство, (у тому числі Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затв. наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв’язку, Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики) вимоги Замовника стосовно предмету закупівлі не є дискримінаційними. Звертаємо увагу на те, що Замовник жодним чином в своїй тендерній документації не зазначив конкретну марку або торгівельний знак карток (талонів), а вказав лише технічні характеристики предмету закупівлі, виходячи з власних потреб.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

- Додаток 3 Документації містить технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі:

1. Детальний опис предмета закупівлі:

Назва предмета закупівлі-Газ нафтовий скраплений 3. Вимоги до предмета закупівлі 3.2. Поставка та передача у власність замовника товару здійснюється за скретчкартками/талонами номіналом 10, 15 літрів.

4. Вимоги до учасника:

4.3. Наявність скретч-карток/талонів номіналом 10, 15 літрів.

Додаток 6 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

2. Інформація та документи на підтвердження відповідності технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

- Гарантійний лист про наявність скретч-карток/талонів номіналом 10, 15 літрів.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, зразки талонів.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають скретч-картки/талони номіналом саме 15 літрів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що у додатку 3 та додатку 6 Документації Замовником встановлено вимогу, щодо Терміну дії скретч-карток/талонів, який повинен становити не менше 12 місяців з дати їх передачі:

"3.3. Термін дії скретч-карток/талонів – до їх повного використання Замовником та повинен становити не менше 12 місяців з дати їх передачі".

Замовник визначає термін дії талонів не менше 12 місяців з дати їх передачі.

Така вимога є суперечливою та такою, що не відповідає вимогам ст. 5 Закону та частини четвертої ст. 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені ст. 5 Закону.

При цьому, згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 15 березня 2025 року.

Згідно з п. 1.4. Проєкту договору Замовник визначає Строк дії талонів:

1.4. Термін дії скретч-карток за цим Договором становить не менше 12 місяців з дати їх отримання та не залежить від терміну дії цього Договору..

Згідно з п. 4.1. Проєкту договору Замовник визначає Строк поставки товарів:

4.1. Передача Постачальником Товару Покупцеві здійснюється за видатковою накладною Постачальника протягом 5 (п’яти) робочих днів з дати укладання цього Договору, але не пізніше 15 березня 2025 року (включно)..

Також, згідно з п. 11.1. Проєкту договору:

11.1. Цей Договір набирає чинності з моменту підписання Сторонами та діє до 31 грудня 2025 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за Договором.

Але, при цьому, Замовник встановлює вимогу в частині строку дії талонів не менше 12 місяців з дати їх передачі, що не узгоджується між собою та з діючими вимогами законодавства, в тому числі Цивільного та Господарського кодексу України.

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині терміну дії талонів на паливо, який повинен бути не менше 12 місяців з дати їх передачі, та в частині строку поставки товарів.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 25.02.2025 та прийом пропозицій визначено Замовником до 05.03.2025 термін дії талонів, який згідно вимогам Документації повинен складати не менше 12 місяців з дати їх передачі – а отже, закінчуватись щонайменше в лютому 2026 року, що свідчить про неузгодженість вимог Документації.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 12 місяців з дати їх передачі, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів не менше 12 місяців з дати їх передачі, з урахуванням, що строк поставки Товару - до 15 березня 2025 року. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2025 року. Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток,дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Зазначена мережа АЗС має впроваджений талон для відпуску палива, який має термін дії 6 місяців, з можливістю подальшого обміну у випадку закінчення строку дії, що свідчить про наявність дискримінаційної вимоги встановленої в Документації в частині строку дії талонів: не менше 12 місяців з дати їх передачі.

Замовник зазначає, що відповідно до умов Документації строк постачання самих талонів (фізичне отримання) передбачено Замовником до 15.03.2025 , а згідно з п. 11 додатку 4 Документації "Проєкт договору" Договір діє до 31.12.2025 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за Договором. Адже замовник не завжди використовує всі талони в межах строку дії договору. Тобто, може бути ситуація, коли замовник сплатив за талони, строк договору завершився, при цьому замовник забрав не весь обсяг товару (наявні невикористані талони). Строк дії договору та строк виконання зобов'язань не є тотожними поняттями, тож замовник може здійснити заправку авто і після завершення строку дії договору.

Умови договору у складі Документації відповідають вимогам бюджетного законодавства (термін дії договору не перевищує один бюджетний рік.) Тобто до 31.12.2025. Талони ж після закінчення строку їх дії вважаються не дійсними, а фінансування (бюджетні кошти), яке надійшло для придбання ПММ строк дії яких закінчився (по талонах) не підлягають поверненню, що в свою чергу, суперечить вимогам законодавства та може привезти до неналежної організації лабораторій мікробіологічного профілю, які відповідно до частини 4 статті 11 Закону України "Про критичну інфраструктуру", Порядку ведення Реєстру об’єктів критичної інфраструктури, включення таких обєктів до Реєстру, доступу та надання інформації з нього,затвердженого постановою КМУ від 28.04.2023 року № 415, 18 січня 2024 року внесені до реєстру об’єктів критичної інфраструктури та забезпечення виконання покладених функцій на Замовника вцілому.

У постанові Північно-західний апеляційний господарський суд від 18.10.2023 по справа № 903/573/22 висновується, що "Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов’язань, оскільки згідно зі ст. 599 ЦК України, ч. 1 ст. 202 ГК України такою умовою є виконання, проведене належним чином. При цьому слід розрізняти припинення безпосередньо дії договору та припинення зобов’язань, визначених ним. Навіть після припинення дії договору, невиконані стороною зобов’язання за ним залишаються чинними для такої сторони-боржника, і вказана обставина не звільняє останнього від виконання обов’язку протягом того часу, коли існує відповідне зобов’язання" Адже в додатку 4 тендерної документації "Проєкт договору" чітко зазначено коли товар вважатиметься переданим та сплаченим: "…Товар вважається переданим Постачальником і прийнятим Покупцем з моменту фактичної заправки автомобіля Покупця певною кількістю Товару, яка (кількість) зазначається в скретч-картках/талонах…" Крім того, кожна мережа АЗС випускає талони самостійно та не обмежена у виборі строку їх дії, так як відповідно до п. 3 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики №281/171/578/155 від 20.05.2008.

Талон – це спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

При визначені технічних та якісних характеристик предмету закупівлі в частині встановлення строку дії (використання) талонів (бланків-дозволів).

Ураховуючи таку ймовірність, Замовнику важливо передбачити й можливість використання талонів на пальне протягом 12 місяців з дати їх отримання, що може бути протягом 2025-26 року, тобто Замовник не зобов'язаний використати товар саме у термін – до 31.12.2025.

Замовник, встановлюючи такі умови керувався виробничою потребою державної установи у надійному, стабільному, зручному та прогнозованому постачанні палива для виконання функцій. При цьому, при встановлені зазначеної вимоги, Замовник також керувався економічними інтересами в частині фіксації ціни на ПММ на момент здійснення оплати та визначення максимального терміну, під час якого оплачене паливо може бути отримано Замовником. Водночас, встановлення терміну використання талонів з дати їх отримання дозволяє конкретизувати обсяг закупівлі з урахуванням фактичних витрат палива та потреби на наступний період. Чинним законодавством України не заборонено закупити талони на заправку паливом, які будуть чинні протягом 12 місяців з дня їх фізичного отримання, оскільки більшість мереж АЗС встановлюють термін дії талонів АЗС максимально на 1 рік. Отже, у разі здійснення закупівлі талонів наприклад в березні 2025 року, замовник повинен мати гарантію, що протягом року з дня отримання, зможе їх використати, без матеріальних втрат. Тому, дана вимога тендерної документації має істотне значення для Замовника, так як одним з основоположних принципів є принцип максимальної економії. Максимальна економія визначається як ощадне витрачання бюджетних коштів.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4. Розділу І Документації строк поставки товарів по 15.03.2025.

Додаток 3 Документації містить технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі:

1. Детальний опис предмета закупівлі:

Назва предмета закупівлі-Газ нафтовий скраплений Строк поставки товару - До 15 березня 2025 року.

3. Вимоги до предмета закупівлі 3.3. Термін дії скретч-карток/талонів – до їх повного використання Замовником та повинен становити не менше 12 місяців з дати їх передачі.

3.4. Скретч-картки/талони на товар надаються Замовнику до 15 березня 2025 року.

Додаток 4 Документації містить проєкт догвору

I. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.4. Термін дії скретч-карток/талонів за цим Договором становить не менше 12 місяців з дати їх отримання та не залежить від терміну дії цього Договору.

4. СТРОКИ ТА УМОВИ ПОСТАВКИ ТОВАРУ

4.1. Передача Постачальником Товару Покупцеві здійснюється за видатковою накладною Постачальника протягом 5 (п’яти) робочих днів з дати укладання цього Договору, але не пізніше 15 березня 2025 року (включно).

11. СТРОК ДІЇ ДОГОВОРУ

11.1. Цей Договір набирає чинності з моменту підписання Сторонами та діє до 31 грудня 2025 року, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за Договором.

11.2. Закінчення строку дії цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього Договору, та виконання зобов’язань в повному обсязі.

За таких умов, термін дії скретч-карток/талонів не узгоджується зі строком поставки товарів в цій частині.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, термін дії скретч-карток/талонів яких не менше саме 12 місяців з дати їх передачі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Державну установу "Хмельницький обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров'я України" (код ЄДРПОУ:38481979) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Газ нафтовий скраплений", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-25-010850-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

скарга на дискримінаційні умови у тендерній документації