Текст рішення
РІШЕННЯ
№3316-р/пк-пз від 04.03.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 22 лютого 2025 № UA-2025-02-18-010108-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 25.02.2025 №2816-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що Замовником встановлена вимога у Документації в частині надання учасником копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому - що є дискримінаційною до Скаржника та такою, що передбачає наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме - наявність АЗС у майнових правах.
Відповідно до Порядку проведення робіт, пов’язаних з видачею дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку суб’єктів господарювання, які отримали такі дозволи (далі - Порядок), дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (далі - дозвіл на викиди) - це документ дозвільного характеру у сфері охорони атмосферного повітря, який надає право суб’єктам господарювання експлуатувати об’єкти, з яких надходять в атмосферне повітря забруднюючі речовини або їх суміші.
Згідно з Порядком Дозвіл на викиди суб’єкту господарювання видається дозвільним органом або через центри надання адміністративних послуг (у разі, коли така послуга надається через центр надання адміністративних послуг) за наявності висновку щодо можливості видачі дозволу на викиди Держпродспоживслужби, виданого суб’єкту господарювання, об’єкт якого належить до першої групи, та суб’єкту господарювання, об’єкт якого розташований на території зони відчуження, зони безумовного (обов’язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, або її територіального органу, виданого суб’єкту господарювання, об’єкт якого належить до другої та третьої групи.
Скаржник не має у праві власності/оренді об’єктів АЗС, одне або кілька стаціонарних джерел викидів, з яких надходить в атмосферне повітря забруднююча речовина або суміш таких речовин, що розташовані на одному промисловому майданчику та не експлуатує як суб’єкт господарювання об’єкти АЗС, а отже встановлюючи таку вимогу в частині надання копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому, - Замовник встановлює вимогу наявності МТБ у Скаржника, оскільки тільки в такому випадку останній має право на отримання вищезазначеного дозвільного документа згідно Порядку.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Замовником встановлена вимога у тендерній документації в частині надання учасником копії дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки - що є дискримінаційною до скаржника та такою, що передбачає наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме наявність АЗС у майнових правах.
Для отримання Дозволу на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки – суб’єкт господарювання повинен займатись дійяльністю з промислового виробництва вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки, а отже такий Дозвіл видається суб’єктам господарювання, які мають об’єкти матеріально-технічної бази для виробництва речовин.
Скаржник не виробляє, не зберігає та не транспортує вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки, а отже не має законодавчих підстав для отримання Дозволу на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки.
Замовник зазначає, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі замовник може вимагати від учасника надання у складі його пропозиції сертифікатів відповідності, сертифікатів якості тощо.
Замовник формує технічну специфікацію до тендерної документації, виходячи з потреб закупівлі послуг із зазначеними технічними характеристиками. Саме Замовник визначає, що потрібно закупити для своїх потреб.
Згідно з пунктом 6.2 ДСТУ 7688:2015 для підтримання екологічної безпеки всіх операцій із дизельним паливом технічний стан і відповідність вимогам безаварійного експлуатування місткостей для зберігання і транспортування дизельного палива, трубопроводів і арматури та обладнання для роботи з ним потрібно в обов’язковому порядку регулярно за встановленим порядком перевіряти і контролювати, а виявлені несправності та недоліки оперативно ліквідовувати.
Згідно з п. 6.3 ДСТУ 7688:2015 Охорона атмосферного повітря від викидів шкідливих речовин має відповідати вимогам ГОСТ 17.2.3.02 та чинних нормативноправових актів у сфері охорони атмосферного повітря.
Згідно з п.5.11 ДСТУ 7688:2015 Зони приміщень, у яких виконують роботи з дизельним паливом, згідно з НПАОП 40.1-1.32, належать до вибухонебезпечних зон класу 2, категорія приміщень згідно з НАПБ Б.03.002 — А (вибухопожежонебезпечні). Під час роботи в цих приміщеннях треба виконувати вимоги згідно з Правилами пожежної безпеки в Україні.
Відповідно до ст.10 ЗУ "Про охорону атмосферного повітря" для забезпечення екологічної безпеки, створення сприятливого середовища життєдіяльності, запобігання шкідливому впливу атмосферного повітря на здоров’я людей та навколишнє природне середовище здійснюється регулювання викидів найбільш поширених і небезпечних забруднюючих речовин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 11 даного закону зазначено, що викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами можуть здійснюватися після отримання дозволу на викиди, виданого суб’єкту господарювання, об’єкт якого належить до другої або третьої групи, обласними державними адміністраціями або через центри надання адміністративних послуг.
Замовник купує не "талони". Предметом даної закупівлі є "бензин та дизельне паливо", форма відпуску – в талонах. Замовник згідно умов договору за отриманими від постачальника талонами буде здійснювати заправку транспортних засобів на вказаних в додатку до договору АЗС. Відповідно АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива повинні відповідати вимогам діючого законодавства.
В умовах документації і не зазначено, що дані дозволи повинні бути видані на ім’я учасника (скаржника), дозволи на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами повинні бути надані на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі. Тому, в разі, якщо в учасника укладений партнерський договір з певним суб’єктом господарювання, і учасник надасть в тендерній пропозиції дозволи на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, видані на учасника-партнера, це не буде підставою для відхилення пропозиції учасника.
Отже, встановлена замовником вимога щодо дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі, встановлена правомірно, та не є дискримінаційною.
Щодо дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки. Дана вимога встановлена замовником з урахуванням вимог Законів України "Про охорону праці" та "Про транспорт".
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
№ з/п 1.
Найменування товару Відповідність стандарту Бензин А-95 2.
Дизельне паливо ДСТУ 7687-2015 або Технічному регламенту щодо вимог автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому Постановою КМУ від 01.08.2013р.
№927 ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне ЄВРО" та/або Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому Постановою КМУ від 01.08.2013р. №927 3. Учасник (переможець) відповідає за якість поставленого товару та застосування заходів щодо захисту довкілля. Учасник повинен надати копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому, надання якого передбачено пунктом 3 даного розділу).
4. Учасник (переможець) торгів забезпечує зберігання товару у період між поставками. Використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки здійснюється на підставі дозволів Держпраці (у складі пропозиції учасник повинен надати копії таких дозволів).
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі є товари – Бензин, Дизельне паливо.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Слід зазначити, що національні стандарти для продукції, що є предметом закупівлі за даною Процедурою, у тому числі Технічний регламент, ДСТУ 7687:2015 та ДСТУ 7688:2015, не передбачають наявності в учасника наведених вище документів.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами та копії дозволів Держпраці, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що Замовником встановлена дискримінаційна умова у тендерній документації щодо надання в складі тендерної пропозиції ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання.
Відповідно до Закону України від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального":
Стаття 1: місце роздрібної торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування;
Стаття 15: Суб’єкт господарювання (у тому числі іноземний суб’єкт господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) має право зберігати пальне без отримання ліцензії на право зберігання пального в місцях виробництва пального або місцях оптової торгівлі пальним чи місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримані відповідні ліцензії. Ліцензії на право зберігання пального видаються уповноваженими органами ліцензування за місцем розташування місць зберігання пального.
Тобто Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, оскільки здійснює свою діяльність з реалізації палива на умовах партнерських відносин, не має права на отримання ліцензії на право зберігання пального на АЗС партнера.
Більш того, партнер Скаржника є суб’єктом господарювання - власником АЗС, який отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, отримання якої передбачено вимогами чинного законодавства.
Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Продаж талонів, відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним.
Вимоги Документації в частині вимоги до учасника ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника - є обмежувальною по відношенню до учасників, які не мають власних/орендованих/у користуванні транспортних засобів, але які при цьому мають партнерські договори з емітентами талонів та можуть забезпечити відпуск палива на АЗС.
Вищезазначеними вимогами Замовник в сукупності встановлює наявність матеріально-технічної бази у учасника, що суперечить п. 29 Особливостей.
Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише ті учасники, які пропонують виключно власні (орендовані/у користуванні) транспортні засоби та мають доступ до інформації таким чином, що можуть надати вищезазначені документи на МТБ.
Партнер Скаржника – власник мережі АЗС та емітент талонів, а не суб’єкт господарювання, який здійснює діяльність з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом.
Замовник зазначає, що згідно з умовами договору підписанням цього договору Постачальник підтверджує, що має всі необхідні ліцензії та дозволи на постачання палива за цим Договором, а також зобов’язується забезпечити дійсність таких ліцензій (дозволів) на весь строк дії Договору.
Згідно з умовами договору предметом закупівлі є не безпосередньо талони, а саме бензин А 95 та дизельне паливо. Замовник повинен за результатними закупівлі як кінцевий результат – бензин А95 та дизельне паливо. Відпуск палива здійснюється через АЗС, які запропоновані учасником в тендерній пропозиції та потім будуть вказані в додатку до договору. Відповідно якість товару (документи про якість знаходяться на АЗС), транспортування (перевезення) товару, зберігання (в період між поставкам) та безпосередньо відпуск товару на АЗС повинні відповідати вимогам чинного законодавства, в тому числі і вимогам ЗУ "Про ліцензування".
Закупівля передбачає поставку пального, що є підконтрольним товаром, і його обіг регулюється законодавством.
Відсутність ліцензії може свідчити про неможливість законного виконання договору учасником.
Вимога не є дискримінаційною, оскільки всі суб’єкти, які здійснюють діяльність відповідно до законодавства, повинні мати такі ліцензії.
Вимоги щодо наявності ліцензій на перевезення небезпечних вантажів, зберігання нафтопродуктів, дозволів на викиди забруднюючих речовин та документів Держпраці є обґрунтованими та необхідними для належного виконання договору про закупівлю.
Дотримання цих умов спрямоване на:
1. Безпеку перевезення та зберігання товару – пальне є небезпечним вантажем, перевезення якого без відповідної ліцензії може призвести до порушень законодавства України у сфері транспортування небезпечних речовин.
2. Екологічну безпеку – обов’язок учасника мати дозволи на викиди забруднюючих речовин відповідає нормам Законів України "Про охорону навколишнього природного середовища" та "Про охорону атмосферного повітря".
3. Відповідність вимогам Держпраці – зберігання та транспортування вибухопожежонебезпечних речовин 1 та 2 класу небезпеки без відповідного дозволу суперечить вимогам Законів України "Про охорону праці" та "Про транспорт".
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
№ з/п 1.
Найменування товару Відповідність стандарту Бензин А-95 2.
Дизельне паливо ДСТУ 7687-2015 або Технічному регламенту щодо вимог автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому Постановою КМУ від 01.08.2013р.
№927 ДСТУ 7688:2015 "Паливо дизельне ЄВРО" та/або Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому Постановою КМУ від 01.08.2013р. №927 Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
4.6. Достовірна інформація про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності:
- копію (або сканкопію з оригіналу) чинної ліцензії або витяг з ліцензійного реєстру або лист в довільній формі із зазначенням реєстраційного номеру ліцензії на право роздрібної/оптової торгівлі пальним, видані на місця торгівлі учасника/партнера(ів) учасника, які планується задіяти при виконанні договору про закупівлю;
- копію (або сканкопію з оригіналу) ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника (автотранспорт якого використовується для перевезення товару);
- копію (або сканкопію з оригіналу) ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання, що буде задіяне учасником при виконанні умов договору про закупівлю.
Документ має бути виданий на ім’я учасника та/або партнера (ів) учасника (якщо резервуари та ємності для зберігання нафтопродуктів знаходяться в учасника на праві користування, іншого правочину).
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Скаржник на розгляд Комісії надав Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть мають ліцензії на право роздрібної/оптової торгівлі пальним, видані на місця торгівлі учасника/партнера(ів) учасника, ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника, ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання, що буде задіяне учасником при виконанні умов договору про закупівлю, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що Замовник визначає у пункту 5.7 Проєкту договору, викладеному у додатку 3 Документації умову в частині зберігання Товару на АЗС Постачальника.
При цьому, "Постачальником" визначено Переможця у відповідній процедурі закупівлі, згідно резулятивної частини Проєкту договору.
Тобто, Скаржник у випадку визначення його Переможцем процедури закупівлі та публікації наміру укласти договір про закупівлю, повинен підписати останній на умовах, визначених Проєктом договору, а отже встановлення відповідної вимоги у п. 5.6. Проєкту договору передбачає наявність у Скаржника об’єктів АЗС (об’єктів матеріально-технічної бази автозаправної станції).
Відповідати таким вимогам Проєкту договору зможуть виключно власники/орендарі АЗС, оскільки право здійснення зберігання та розрібної торгівлі видається на кожне місце роздрібної торгівлі згідно ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".
Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта (Тобто, користування Скаржником матеріально-технічною бази АЗС).
Тобто зазначені умови тендерної документації в частині: Обов’язок Постачальника фактичної передачі (відпуску) Палива вважається виконаним з монету передачі (відпуску) такого Палива на АЗС, З моменту переходу до Покупця права власності на Паливо та до моменту його фактичного отримання на АЗС, Пальне перебуває на повному відповідальному безкоштовному зберіганні у Постачальника та Оператор АЗС Постачальника після завершення відпуску Палива, - передбачають наявність матеріальнотехнічної бази у учасника, а саме об’єктів АЗС, що суперечить п. 29 Особливостей.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить проєкт договору поставки:
______ (далі - Постачальник) з однієї сторони та КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" КРОПИВНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ", разом - Сторони, уклали цей договір (далі - Договір) про наступне:
5.6. З моменту переходу до Покупця права власності на Паливо та до моменту його фактичного отримання на АЗС, Пальне перебуває на повному відповідальному безкоштовному зберіганні у Постачальника.
5.7. Місце поставки Палива шляхом передачі талонів визначається у Специфікації, що є Додатком № 1 до Договору, а безпосередня передача (відпуск) Палива через АЗС, що визначені у Додатку 2 до цього Договору. Обов’язок Постачальника фактичної передачі (відпуску) Палива вважається виконаним з монету передачі (відпуску) такого Палива на АЗС, що підтверджується касовим (фіскальним) чеком. Постачальник зобов'язується забезпечити наявність та відпустити у роздріб (передати) визначену (зазначену) на талону кількість (обсяг) та асортимент Палива за першою вимогою Покупця по факту пред'явлення ним талону на відповідній АЗС згідно з умовами цього Договору.
5.8. Оператор АЗС Постачальника після завершення відпуску Палива Покупцю (уповноваженому представнику) зобов'язаний видати касовий (фіскальний) чек, в якому зазначаються дата, місце, час обслуговування, марка та кількість (обсяг) відпущеного Палива.
5.9. Строк дії Талонів на видачу палива визначено у Специфікації (Додаток № 1), що є невід’ємною частиною цього Договору. У разі закінчення строку дії талонів на видачу палива, Постачальник має можливість провести їх обмін на талони з діючим строком або повернути сплачені кошти.
За таких умов проєкту договору, до моменту фактичного отримання покупцем палива на АЗС Пальне перебуває на повному відповідальному безкоштовному зберіганні саме у Постачальника, зокрема на АЗС саме Постачальника.
Скаржник на розгляд Комісії надав договір купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ від 05 жовтня 2023 №ДГ-0006994:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов'язується передати Покупцю бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Відповідно до пункту 1частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
Враховуючи наведене, умови проєкту договору про закупівлю не узгоджуються між собою, а також не узгоджуються з положеннями Особливостей в цій частині.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" КРОПИВНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" (код ЄДРПОУ: 05493846) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "За кодом CPV за ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-18010108-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК
Скарга
скарга на дискримінаційні умови у тендерній документації
1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" КРОПИВНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом За кодом CPV за ДК 021:2015 09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-18-010108-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому.
1.1.В Додатку № 2 до ТД Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому:
«3. Учасник (переможець) відповідає за якість поставленого товару та застосування заходів щодо захисту довкілля. Учасник повинен надати копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому, надання якого передбачено пунктом 3 даного розділу).»
Замовником встановлена вимога у тендерній документації в частині надання учасником копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому - що є дискримінаційною до скаржника та такою, що передбачає наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме наявність АЗС у майнових правах, з наступних підстав:
Згідно ПОРЯДКУ проведення робіт, пов’язаних з видачею дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку суб’єктів господарювання, які отримали такі дозволи (далі - Порядок), дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (далі - дозвіл на викиди) - це документ дозвільного характеру у сфері охорони атмосферного повітря, який надає право суб’єктам господарювання експлуатувати об’єкти, з яких надходять в атмосферне повітря забруднюючі речовини або їх суміші.
Згідно Порядку, об’єкт - одне або кілька стаціонарних джерел викидів, з яких надходить в атмосферне повітря забруднююча речовина або суміш таких речовин, що розташовані на одному промисловому майданчику та експлуатуються одним суб’єктом господарювання.
Також, згідно Порядку, Дозвіл на викиди суб’єкту господарювання видається дозвільним органом або через центри надання адміністративних послуг (у разі, коли така послуга надається через центр надання адміністративних послуг) за наявності висновку щодо можливості видачі дозволу на викиди Держпродспоживслужби, виданого суб’єкту господарювання, об’єкт якого належить до першої групи, та суб’єкту господарювання, об’єкт якого розташований на території зони відчуження, зони безумовного (обов’язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, або її територіального органу, виданого суб’єкту господарювання, об’єкт якого належить до другої та третьої групи.
Скаржник не має у праві власності/оренді об’єктів АЗС, одне або кілька стаціонарних джерел викидів, з яких надходить в атмосферне повітря забруднююча речовина або суміш таких речовин, що розташовані на одному промисловому майданчику та НЕ експлуатує як суб’єкт господарювання об’єкти АЗС, а отже встановлюючи таку вимогу в частині надання копії дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (надаються на всі стаціонарні АЗС зазначені учасником в листі в довільній формі про наявність АЗС м. Кропивницькому, - Замовник встановлює вимогу наявності МТБ у Скаржника, оскільки тільки в такому випадку останній має право на отримання вищезазначеного дозвільного документа згідно Порядку.
Також зазначаємо, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються (в частині наявності матеріально-технічної бази учасника).
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
2. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати копії дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" КРОПИВНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом За кодом CPV за ДК 021:2015 09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-18-010108-a, зокрема: 2. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати копії дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки.
1.2. В Додатку № 2 до ТД Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати копії дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки:
«4. Учасник (переможець) торгів забезпечує зберігання товару у період між поставками. Використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки здійснюється на підставі дозволів Держпраці (у складі пропозиції учасник повинен надати копії таких дозволів).»
Замовником встановлена вимога у тендерній документації в частині надання учасником копії дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки - що є дискримінаційною до скаржника та такою, що передбачає наявність матеріально-технічної бази у учасників, а саме наявність АЗС у майнових правах, з наступних підстав:
Згідно ПОРЯДКУ видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - Порядок), дозвіл Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки - це документ дозвільного характеру у сфері промислової безпеки та охорони праці, який надає право суб’єктам господарювання експлуатувати машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.
Виробництво (виготовлення), використання, переробка, зберігання, транспортування, застосування, утилізація та знешкодження вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 і 2 класу небезпеки, горючих рідин, маса яких дорівнює або перевищує значення нормативів порогових мас, що визначені постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2002 р. № 956 “Про ідентифікацію та декларування безпеки об’єктів підвищеної небезпеки” (Офіційний вісник України, 2002 р., № 29, ст. 1357) згідно Порядку в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 березня 2020 р. № 207, належить до видів робіт підвищеної небезпеки.
Згідно п. 9 Порядку, для одержання дозволу роботодавець, виробник або постачальник подає особисто, через Портал електронних сервісів Мінекономіки, уповноважену ним особу або надсилає поштою до територіального органу Держпраці чи адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Портал електронних сервісів Мінекономіки, Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через Портал електронних сервісів Мінекономіки, інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці, заяву за формою згідно з додатком 4, до якої додається:
на виконання робіт підвищеної небезпеки - висновок експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб’єкта господарювання під час виконання робіт підвищеної небезпеки;
Тобто, у будь-якому випадку, для отримання Дозволу на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки – суб’єкт господарювання повинен займатись дійяльністю з промислового виробництва вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки, а отже такий Дозвіл видається суб’єктам господарювання, які мають об’єкти матеріально-технічної бази для виробництва речовин.
Скаржник не виробляє, не зберігає та не транспортує вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки, а отже не має законодавчих підстав для отримання Дозволу на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки.
Варто зазначити, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються (в частині наявності матеріально-технічної бази учасника).
Отже, умова надання копії дозволів Держпраці на використання, зберігання, транспортування вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 та 2 класів небезпеки, - є дискримінаційною для Скаржника, а з урахуванням п. 29 Особливостей, такою, що суперечить чинним вимогам законодавства.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
3. Вилучити із тендерної документації встановив вимогу в частині наявності та надання у складі пропозиції ліцензії на право зберігання пального, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" КРОПИВНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом За кодом CPV за ДК 021:2015 09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-18-010108-a, зокрема: 3. Вилучити із тендерної документації встановив вимогу в частині наявності та надання у складі пропозиції ліцензії на право зберігання пального, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
1.3.В Додатку № 1 до ТД Замовник встановив вимогу в частині наявності та надання у складі пропозиції ліцензії на право зберігання пального, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним:
«4.6. Достовірна інформація про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності:
- копію (або сканкопію з оригіналу) чинної ліцензії або витяг з ліцензійного реєстру або лист в довільній формі із зазначенням реєстраційного номеру ліцензії на право роздрібної/оптової торгівлі пальним, видані на місця торгівлі учасника/партнера(ів) учасника, які планується задіяти при виконанні договору про закупівлю;
- копію (або сканкопію з оригіналу) ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника (автотранспорт якого використовується для перевезення товару);
- копію (або сканкопію з оригіналу) ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання, що буде задіяне учасником при виконанні умов договору про закупівлю. Документ має бути виданий на ім’я учасника та/або партнера (ів) учасника (якщо резервуари та ємності для зберігання нафтопродуктів знаходяться в учасника на праві користування, іншого правочину).»
Дискримінаційна вимога в частині надання ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання
Варто звернути увагу на той факт, що пунктом 6.2 Додатку № 3 до тендерної документації (Проєкту договору) 5.2. Передача (відпуск) Палива згідно поставленим талонам здійснюється на АЗС Постачальника, перелік яких визначено у Переліку АЗС (додаток 2 до цього Договору). Передача Палива (відпуск) здійснюється по факту пред'явлення Покупцем (уповноваженим представником Покупця) талону. Талон є документом встановленого зразка та форми, одноразового використання, що посвідчує право власності Покупця та/або уповноваженого представника Покупця на одержання певної кількості (обсягу) та певної марки Палива на АЗС (далі - Талон)..
1.2. Постачання палива здійснюється із використанням талонів, через мережу автозаправних станцій (далі – АЗС), визначених у Переліку АЗС (додаток 2 до цього Договору) з наданням підтвердних на цю операцію документів (касових чеків). Покупець в порядку і на умовах визначених цим Договором зобов'язується прийняти та оплатити Постачальнику вартість Палива.
Замовником встановлена дискримінаційна умова у тендерній документації щодо надання в складі тендерної пропозиції ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання.
Відповідно до Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»:
Стаття 1:
місце роздрібної торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування;
Стаття 15:
Суб’єкт господарювання (у тому числі іноземний суб’єкт господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) має право зберігати пальне без отримання ліцензії на право зберігання пального в місцях виробництва пального або місцях оптової торгівлі пальним чи місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримані відповідні ліцензії. Ліцензії на право зберігання пального видаються уповноваженими органами ліцензування за місцем розташування місць зберігання пального.
Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, оскільки здійснює свою діяльність з реалізації палива на умовах партнерських відносин, не має права на отримання ліцензії на право зберігання пального на АЗС партнера.
Більш того, партнер Скаржника є суб’єктом господарювання - власником АЗС, який отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, отримання якої передбачено вимогами чинного законодавства.
За таких умов, Замовник, встановивши вимогу в частині надання: «ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання», порушив положення пункту 29 Особливостей, оскільки Скаржник не є суб’єктом господарювання, який має ліцензію на право зберігання пального, оскільки не має власних/орендованих АЗС та резервуарів для зберігання палива, а Партнер Скаржника отримав Ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним.
Дискримінаційна вимога в частині надання Ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним
Згідно вимог Замовника учасники закупівлі повинні надати ліцензію на роздрібну торгівлю пальним на кожну АЗС, що є дискримінаційною, обмежувальною та суперечить п. 29 Особливостей, в частині наявності МТБ учасників.
Вимагаючи від учасників надання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасники, які мають ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, що передбачена законодавством для власників/орендарів АЗС, оскільки видається на кожне місце роздрібної торгівлі (згідно положень ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»).
Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального.
Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта.
Тобто, Скаржник, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Відповідно до ст.15 Закону № 418 - суб'єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним – одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб'єкта господарювання або місцезнаходження постійного представництва.
Відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним передбачає продаж або відпуск пального з автозаправної станції / автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції / газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.
Зазначена умова тендерної документації носить обмежувальний характер, в тому числі, враховуючи у ІНДИВІДУАЛЬНУ ПОДАТКОВУ КОНСУЛЬТАЦІЮ від 24.07.2019 № 3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК – в якій податковий орган підтвердив, що діяльність з продажу талонів на пальне не потребує отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним.
У разі, якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарт-картками на пальне, без реалізації пального в розумінні п. п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток), як торгівельної послуги на отримання палива, то за такими операціями суб’єкту господарювання не потрібно реєструватись платником акцизного податку з реалізації пального, об’єкт оподаткування акцизним податком при цьому не виникатиме. (https://dp.tax.gov.ua/media-ark/news-ark/491049.html).
Варто звернути увагу, що предметом даної закупівлі є: «За кодом CPV за ДК 021:2015 09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо)»
Також, умовами Проекту договору передбаченими Додатком № 3 до ТД визначено:
5.2. Передача (відпуск) Палива згідно поставленим талонам здійснюється на АЗС Постачальника, перелік яких визначено у Переліку АЗС (додаток 2 до цього Договору). Передача Палива (відпуск) здійснюється по факту пред'явлення Покупцем (уповноваженим представником Покупця) талону. Талон є документом встановленого зразка та форми, одноразового використання, що посвідчує право власності Покупця та/або уповноваженого представника Покупця на одержання певної кількості (обсягу) та певної марки Палива на АЗС (далі - Талон)..
1.2. Постачання палива здійснюється із використанням талонів, через мережу автозаправних станцій (далі – АЗС), визначених у Переліку АЗС (додаток 2 до цього Договору) з наданням підтвердних на цю операцію документів (касових чеків). Покупець в порядку і на умовах визначених цим Договором зобов'язується прийняти та оплатити Постачальнику вартість Палива.
Продаж талонів, відповідно до процитованих вище норм законодавства, не передбачає отримання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним.
Дискримінаційна вимога в частині надання ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника
Вважаємо, що вимоги тендерної документації в частині вимоги до учасника ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника - є обмежувальною по відношенню до учасників, які не мають власних/орендованих/у користуванні транспортних засобів, але які при цьому мають партнерські договори з емітентами талонів та можуть забезпечити відпуск палива на АЗС.
Вищезазначеними вимогами Замовник в сукупності встановлює наявність матеріально-технічної бази у учасника, що суперечить п. 29 Особливостей.
Згідно ЛІЦЕНЗІЙНИМИ УМОВАМИ провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом ЗАТВЕРДЖЕНИХ постановою Кабінету Міністрів України від 2 грудня 2015 р. № 1001, визначається вичерпний перелік документів, що додаються до заяви на отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом (далі - ліцензія), а також встановлюються організаційні, кадрові та технологічні вимоги до матеріально-технічної бази ліцензіата і засобів провадження діяльності, обов’язкові для виконання під час провадження зазначеної діяльності.
Для отримання Ліцензії на внутрішні та міжнародні перевезення небезпечних вантажів передбачає згідно п. 2 наявність матеріально-технічної бази у ліцензіата (вантажних автомобілів, причепів або напівпричепів).
Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише ті учасники, які пропонують виключно власні (орендовані/у користуванні) транспортні засоби та мають доступ до інформації таким чином, що можуть надати вищезазначені документи на МТБ.
Також, звертаємо увагу, що партнер Скаржника – власник мережі АЗС та емітент талонів, а не суб’єкт господарювання, який здійснює діяльність з перевезення небезпечних вантажів автомобільним транспортом.
Така умова тендерної документації, в частині документально підтвердженої інформації про відповідність учасників наступним вимогам, а саме наявність обладнання та матеріально-технічної бази суперечить положенням абзацу 1 пункту 29 Особливостей, де визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Звертаємо увагу, що згідно Додатку № 2 до тендерної документації, Учасник (переможець) повинен забезпечити поставку товару у талонах дрібнооптовими партіями через АЗС м. Кропивницького, відповідно до умов договору з замовником. Талон є підставою для видачі (заправки) з АЗС вказаного у карті об’єму і марки товару. Термін дії талонів: з дати отримання Замовником та не менше ніж до кінця 2025 р..
За таких умов, Замовник, встановивши вимоги щодо наявності у учасника ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника, порушив положення пункту 29 Особливостей.
Скаржник для ведення господарської діяльності підприємства отримав Ліцензію на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Також, варто звернути увагу, що В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу тендерної документації в частині:
- ліцензії на право перевезення небезпечних вантажів автомобілями, причепами та напівпричепами, виданий на ім’я учасника та/або партнера(ів) учасника (автотранспорт якого використовується для перевезення товару);
- ліцензії на зберігання нафтопродуктів на кожне місце зберігання, що буде задіяне учасником при виконанні умов договору про закупівлю;
- ліцензії на право роздрібної/оптової торгівлі пальним, видані на місця торгівлі учасника/партнера(ів) учасника, які планується задіяти при виконанні договору про закупівлю.
4. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо обов’язку учасника зберігати паливо на АЗС та наявність таких АЗС у учасників. · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника КОМУНАЛЬНЕ НЕКОМЕРЦІЙНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТРАЛЬНА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" КРОПИВНИЦЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом За кодом CPV за ДК 021:2015 09130000-9: Нафта і дистиляти (Бензин А-95; Дизельне паливо), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-18-010108-a, зокрема: 4. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо обов’язку учасника зберігати паливо на АЗС та наявність таких АЗС у учасників.
2. Про суперечливі умови тендерної документації:
2.1. В Додатку № 3 до ТД (Проєкту договору): Замовником встановлено вимогу щодо обов’язку учасника зберігати паливо на АЗС та наявність таких АЗС у учасників:
В п. 5.7., п. 5.6. та п. 5.8. Додатку № 3 до ТД: « 5.7. Місце поставки Палива шляхом передачі талонів визначається у Специфікації, що є Додатком № 1 до Договору, а безпосередня передача (відпуск) Палива через АЗС, що визначені у Додатку 2 до цього Договору. Обов’язок Постачальника фактичної передачі (відпуску) Палива вважається виконаним з монету передачі (відпуску) такого Палива на АЗС, що підтверджується касовим (фіскальним) чеком. Постачальник зобов'язується забезпечити наявність та відпустити у роздріб (передати) визначену (зазначену) на талону кількість (обсяг) та асортимент Палива за першою вимогою Покупця по факту пред'явлення ним талону на відповідній АЗС згідно з умовами цього Договору.
5.6. З моменту переходу до Покупця права власності на Паливо та до моменту його фактичного отримання на АЗС, Пальне перебуває на повному відповідальному безкоштовному зберіганні у Постачальника.
5.8. Оператор АЗС Постачальника після завершення відпуску Палива Покупцю (уповноваженому представнику) зобов'язаний видати касовий (фіскальний) чек, в якому зазначаються дата, місце, час обслуговування, марка та кількість (обсяг) відпущеного Палива.»
Дискримінаційна вимога в частині наявності у Скаржника мережі АЗС (як Постачальника у випадку укладення договору про закупівлю)
Замовник визначає у п. 5.7. Проєкту договору, викладеному у Додатку № 3 до тендерної документації умову в частині зберігання Товару на АЗС Постачальника.
При цьому, «Постачальником» визначено Переможця у відповідній процедурі закупівлі, згідно резулятивної частини Проєкту договору.
Тобто, Скаржник у випадку визначення його Переможцем процедури закупівлі та публікації наміру укласти договір про закупівлю, повинен підписати останній на умовах, визначених Проєктом договору, а отже встановлення відповідної вимоги у п. 5.6. Проєкту договору передбачає наявність у Скаржника об’єктів АЗС (об’єктів матеріально-технічної бази автозаправної станції).
Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасники, які мають мережу АЗС у праві власності/оренди/користуванні, оскільки тільки такі учасники мають право здійснювати діяльність зі зберігання та роздрібної торгівлі паливом згідно вимог дозвільного системи та ліцензування певних видів діяльності.
Відповідати таким вимогам Проєкту договору зможуть виключно власники/орендарі АЗС, оскільки право здійснення зберігання та розрібної торгівлі видається на кожне місце роздрібної торгівлі згідно ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта (Тобто, користування Скаржником матеріально-технічною бази АЗС).
Тобто, зазначені умови тендерної документації в частині: Обов’язок Постачальника фактичної передачі (відпуску) Палива вважається виконаним з монету передачі (відпуску) такого Палива на АЗС, З моменту переходу до Покупця права власності на Паливо та до моменту його фактичного отримання на АЗС, Пальне перебуває на повному відповідальному безкоштовному зберіганні у Постачальника та Оператор АЗС Постачальника після завершення відпуску Палива, - передбачають наявність матеріально-технічної бази у учасника, а саме об’єктів АЗС, що суперечить п. 29 Особливостей.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Варто звернути увагу, що В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.