«Електрична енергія» (код 09310000-5 за ДК 021:2015) (Активна електрична енергія)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№2965 -р/пк-пз від 26.02.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу

ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГАЗОПОСТАЧАЛЬНА

КОМПАНІЯ "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ" (Код ЄДРПОУ:40121452) від 17 лютого 2025 № UA-2025-02-11-005767-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника усунути дискримінаційні вимогу, а саме: вимоги до банків, якими має бути надана банківська гарантія.

Рішенням Комісії від 19.02.2025 № 2520 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що у складі Документації під назвою файлу "14УОВ,ТД без додатків_Електрична енргія" Замовник висуває вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії та вимоги до банків, якими має бути надана банківська гарантія. Так, відповідно до вимог Документації Замовником приймаються до розгляду гарантії, видані банками-резидентами України згідно з переліком, який розміщено на інтернетресурсі АТ НАК "Нафтогаз України" за посиланням https://www.naftogaz.com/bank-guarantee.

За вказаним посиланням АТ НАК "Нафтогаз України", серед іншого, публікує орієнтовний перелік надійних вітчизняних банківських установ, водночас зазначаючи про те, що Групою Нафтогаз не приймаються банківські гарантії від АТ "БАНК АЛЬЯНС", код ЄДРПОУ банку 14360506 та АТ "РВС БАНК", код ЄДРПОУ банку 39849797.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно з підпунктом 8 пункту 2 Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, гарантія – спосіб забезпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого гарант бере на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.

Водночас, гарант - банк, страхова, фінансова чи кредитна установа, яка гарантує виконання принципалом взятих зобов'язань і письмово зобов'язується виплатити його борг кредитору, якщо це буде потрібно. Гарантом може бути тільки установа, яка отримала відповідну ліцензію від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг.

Таким чином, можливо констатувати, що застосоване обмеження Замовником у переліку банків, які можуть видавати банківську гарантію як забезпечення тендерної пропозиції та й у переліку субʼєктів, яких таких – є дискримінаційним.

Аналогічного висновку дійшов Антимонопольний комітет України за результатами моніторингу закупівлі Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) Враховуючи викладене, зважаючи на те, що дії Замовника суперечать законодавству у сфері проведення публічних закупівель та призводять до порушення прав та охоронюваних законом інтересів Скаржника, – керуючись статтями 40 та 55 Конституції України, пунктом 55 Особливостей, статтями 5, 18, Закону Скаржник зобов’язати Замовника усунути дискримінаційні вимогу, а саме: вимоги до банків, якими має бути надана банківська гарантія.

Замовник не погоджується з наведеними твердженнями Скаржника та надає наступні пояснення по суті Скарги.

Закупівля електричної енергії (код 09310000-5 за ДК 021:2015) (Активна електрична енергія) має значну очікувану вартість закупівлі та здійснюється Замовником як оператором нафтотранспортної системи України та управителем майна магістрального нафтопродуктопроводу "Самара – Західний напрямок". Замовник забезпечує транспортування нафти до нафтопереробних підприємств України, нафтопродуктів до українських споживачів, а також транзит нафти та нафтопродуктів до європейських партнерів відповідно до укладених договорів (міжнародних контрактів). Для забезпечення цих зобов’язань, Замовник використовує електроенергію в процесі транспортування нафти та нафтопродуктів магістральними нафтопроводами та нафтопродуктопроводом.

Враховуючи важливість цієї закупівлі вимоги Документації до банківської гарантії формувалися з огляду на наступне.

1) щодо вимог до банків, якими має бути надана банківська гарантія Наведений орієнтовний перелік надійних вітчизняних банківських установ* складено за інформацією з відкритих джерел (офіційних сайтів банків та рейтингових агентств) станом на 13.02.2025, налічує 5 (п’ять) банків-резидентів України, в якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку та 29 (двадцять дев’ять) банків-резидентів України, який має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче "uaAAА". Перелік не є вичерпним, може змінюватися та/або доповнюватися. Зважаючи на випадки неналежного виконання зобов’язань перед підприємствами Групи Нафтогаз (до якої входить Замовник та Скаржник) за раніше виданими банківськими гарантіями, Нафтогаз не приймає банківські гарантії від АТ "БАНК АЛЬЯНС", код за ЄДРПОУ банку 14360506 та АТ "РВС БАНК", код за ЄДРПОУ банку 39849797.

Встановлення вимог в Документації до банків, якими має бути надана банківська гарантія як забезпечення Пропозиції, спрямоване виключно на зниження фінансових ризиків АТ "Укртранснафта" та забезпечення належного виконання учасниками процедур закупівель вимог закупівлі та умов договору про закупівлю.

Крім того, для нівелювання часових обмежень в частині отримання банківської гарантії на визначених Документацією умовах, замовником внесено зміни до строку подання Пропозицій та продовжено його до 11.03.2025.

Зважаючи на значні очікувані вартості закупівель, що проводяться Замовником, як підприємством Групи Нафтогаз, забезпечення пропозицій закупівель у вигляді банківських гарантій від високонадійних банківських установ є вкрай важливими для захисту інтересів Замовника і в ніякому разі не є дискримінаційною вимогою. Тільки високонадійні банківські установи можуть гарантувати вчасне та повне виконання зобов’язань за наданими гарантіями в умовах нестабільності у банківському секторі.

Враховуючи зазначене, вважаємо, що встановлення Замовником вимог до банківських установ в жодному разі не суперечать чинному законодавству України і не є "дискримінаційною", оскільки кожен Учасник має можливість обрати надавача банківських послуг у відповідності до встановлених вимог.

Тож, замовником дотримано основні принципи недискримінації, визначені ст. 2 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні", зокрема забезпечення рівних можливостей осіб та/або груп осіб. Адже вимоги до банківської гарантії однаково встановлені для усіх учасників, що братимуть участь у тендері, а перелік банків досить об’ємний та включає більшість банків, чиї послуги застосовують учасники електронної системи закупівель Prozorro.

Зважаючи на це, Скаржник не довів неможливість виконання цих вимог, як і не зазначив у своїй Скарзі, що дискримінує саме його, як учасника, тобто не обґрунтував наявності у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Постанови 1178 і в цій тендерній документації, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з:

3.1.1.5. документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке вимагається).

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Документації Замовником вимагається надання учасником забезпечення Пропозиції у формі банківської гарантії.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції:

5 144 938,80 (П'ять мільйонів сто сорок чотири тисячі дев'ятсот тридцять вісім гривень 80 коп) Умови щодо надання забезпечення тендерної пропозиції:

3.2.2. Гарантія надається за формою (далі - Форма), наведеною в:

- Додатку 12 - для банків-резидентів України - Додатку 13 - для іноземних банків Вимоги до банків, якими має бути надана Банківська гарантія:

3.2.2.2. Банківська гарантія повинна бути надана:

банком-резидентом України, в якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або банком-резидентом України, який має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче "uaAAА" (у разі відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch,’ Moody's, S&P має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий), або іноземним банком, який має кредитний рейтинг однієї з рейтингових компаній Fitch,’ Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий) та щодо банку не застосовані санкції держав чи міждержавних організацій, які повністю або частково обмежують та/або забороняють та/або можуть негативно вплинути на виконання банком зобов’язань із забезпечення процедури закупівлі та/або із забезпечення виконання договору, зокрема, відповідні санкції Ради національної безпеки і оборони України (згідно з Законом України "Про санкції"), Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів Сполучених Штатів Америки (OFAC) та Європейської комісії Європейського Союзу.

Замовником приймаються до розгляду гарантії, видані банками-резидентами України згідно з переліком, який розміщено на інтернет-ресурсі АТ НАК "Нафтогаз України" за посиланням https://www.naftogaz.com/bank-guarantee.

Відповідно до наведеного вище посилання (https://www.naftogaz.com/bankguarantee)):

З метою зниження фінансових ризиків та забезпечення належного виконання учасниками процедур закупівель і договорів закупівлі Група Нафтогаз встановлює вимоги до банківських установ, які надають банківські гарантії на користь підприємств Групи Нафтогаз.

Вимоги до банків-резидентів України:

банк-резидент України, в якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або банк-резидент України, який має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче “uaAAА” (у разі відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий);

щодо банку не застосовані санкції держав чи міждержавних організацій, які повністю або частково обмежують та/або забороняють та/або можуть негативно вплинути на виконання банком зобов’язань із забезпечення процедури закупівлі та/або із забезепечення виконання договору, зокрема відповідні санкції Ради національної безпеки і оборони України (згідно з Законом України “Про санкції”), Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів Сполучених Штатів Америки (OFAC) та Європейської комісії Європейського Союзу.

Орієнтовний перелік надійних вітчизняних банківських установ*, відповідно до якого міститься перелік із:

5 державних банків;

29 високонадійних комерційних банків * Перелік складено за інформацією з відкритих джерел (офіційних сайтів банків та рейтингових агентств) станом на 13.02.2025.

Перелік не є вичерпним, може змінюватися та/або доповнюватися.

УВАГА! Зважаючи на неналежне виконання умов наданих гарантій Група Нафтогаз не приймає банківські гарантії від: АТ "БАНК АЛЬЯНС", код за ЄДРПОУ банку 14360506 та АТ "РВС БАНК", код за ЄДРПОУ банку 39849797.

Враховуючи наведене, у тому числі "Орієнтовний перелік надійних вітчизняних банківських установ", відповідно до якого міститься перелік із 5 державних банків та 29 високонадійних комерційних банків, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення Скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Відмовити

ТОВАРИСТВУ

З

ОБМЕЖЕНОЮ

ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ

"ГАЗОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ "НАФТОГАЗ УКРАЇНИ" (Код ЄДРПОУ:40121452) у задоволенні скарги від 17 лютого 2025 № UA-2025-02-11-005767-a.a1.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної закупівлі