ДК 021:2015: 55520000-1 — Кейтерингові послуги (Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 2580-р/пк-пз від 19.02.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ" (код ЄДРПОУ: 42233257) від 10 лютого 2025 № UA-2025-02-06-009224-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 12.02.2025 № 2112-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що встановлено незаконну умову щодо огляду потужностей учасника на етапі кваліфікації та, як наслідок, впровадження додаткової підстави для відхилення пропозиції учасника, не передбаченої законодавством.

Оскаржувана умова Документації: пунктом 13 додатка 3 до Документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати гарантійний лист про забезпечення можливості доступу представників Замовника до приміщення, де відбуватиметься приготування їжі, для їх огляду на предмет відповідності кваліфікаційним критеріям та/або технічним вимогам, протягом 3-ох годин з моменту надходження вимоги від Замовника. Замовник може скористатись своїм правом на огляд приміщень на етапі кваліфікації Учасника або в будь-який інший час протягом строку дії договору про закупівлю. Не допуск Учасником представників Замовника до вищезазначених приміщень на етапі кваліфікації або виявлення невідповідності приміщень вимогам законодавства, а також у разі невідповідності процесу роботи вимогам тендерної документації, буде розглядатись Замовником, як невідповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та/або технічним вимогам, що тягне за собою відхилення тендерної пропозиції такого учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Статтею 26 Закону про закупівлі передбачено, що Пропозиції подаються виключно через електронну систему закупівель. У свою чергу статтею 29 Закону про закупівлі передбачено виключний порядок розгляду та оцінки саме тендерних пропозицій (а не будьякого майна чи активів учасників). Підстави для відхилення тендерних пропозицій також чітко визначені у пункті 44 Особливостей – і цей перелік є вичерпним, а тому замовники не вправі самостійно визначати додаткові підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників.

Оскаржуваною умовою Документації передбачено, що Замовник саме на етапі кваліфікації вправі обстежувати потужності учасника – всупереч статті 29 Закону про закупівлі, і може на власний розсуд констатувати недопуск до обстеження та/або невідповідність потужностей учасника якимось власним вимогам (про які учасник/скаржник навіть не дізнається), в результаті чого самовільно створити додаткову підставу для відхилення пропозиції скаржника, що не відповідає положенням законодавства, а відтак є дискримінаційним відносно скаржника.

Таким чином, оскаржувана вимога документації суперечить статтями 26 і 29 Закону про закупівлі, пункту 44 Особливостей, а відтак має бути виключена з Документації.

Замовник зазначає, що для обґрунтування свого заперечення Скаржник посилається на пункти 26, 29 та 44 Особливостей.

Проте жоден з них не містить вимог щодо заборони комунікації між замовником та учасником за межами електронної системи закупівель. Тільки ст.4 Закону забороняє участь суб’єктів господарювання у підготовці вимог до Документації. Проте на даному етапі закупівлі, Документація вже сформована та оприлюднена.

Також Замовник зазначає, що встановлюючи дану вимогу, Замовник забезпечує собі право, а не обов’язок отримати доступ у разі необхідності до потужностей Виконавця, щоб мати гарантії отримання якісних і безпечних послуг. Тому, перед можливою перевіркою підтвердження виконання цих умов буде надано Виконавцю.

Відтак Скаржник не довів, у чому полягає обмеження тільки його прав, а також не обґрунтовано неможливість виконання вказаної умови Документації. Виконання такої вимоги не потребує затрат часу, грошових коштів чи інших ресурсів Скаржника, а лише його розпорядження на виконання умови Документації. Фактично ж у Скаржника відсутнє бажання прийняти рішення про виконання умов Документації, то у Замовника виникають об'єктивні когнітивні застереження стосовно виконання умов договору та надання якісних послуг для пацієнтів Замовника, що є ключовим пріоритетом та метою проведення закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження, зокрема, інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у Додатку № 3 до тендерної документації.

Додаток 3 Документації містить технічну специфікацію на закупівлю: ДК 021:2015:

55520000-1 — Кейтерингові послуги (Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів).

13. У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати, зокрема:

- гарантійний лист про забезпечення можливості доступу представників Замовника до приміщення, де відбуватиметься приготування їжі, для їх огляду на предмет відповідності кваліфікаційним критеріям та/або технічним вимогам, протягом 3-ох годин з моменту надходження вимоги від Замовника. Замовник може скористатись своїм правом на огляд приміщень на етапі кваліфікації Учасника або в будь-який інший час протягом строку дії договору про закупівлю. Не допуск Учасником представників Замовника до вищезазначених приміщень на етапі кваліфікації або виявлення невідповідності приміщень вимогам законодавства, а також у разі невідповідності процесу роботи вимогам тендерної документації, буде розглядатись Замовником, як невідповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та/або технічним вимогам, що тягне за собою відхилення тендерної пропозиції такого учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до пункту 31 Особливостей встановлено, зокрема, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Слід зазначити, що Законом, Особливостями та Документацією не визначено терміну "етап кваліфікації".

Враховуючи наведене, вимоги Документації не узгоджуються з вимогами Особливостей в цій частині.

Крім того, Замовник на власний розсуд із незалежних від учасника обставин зможе визначити невідповідність процесу роботи вимогам Документації, що призведе до відхилення Пропозиції учасника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що встановлено дискримінаційну умову про наявність договору із спеціалізованим підприємством (чинного до кінця 2025 р.) на проведення:

дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, де здійснюється приготування їжі, хоча учасник здійснює ці функції самостійно.

Оскаржувана умова Документації: пунктом 1.8 додатка 1 Документації передбачено:

"1.8 Надати в складі тендерної пропозиції договір із спеціалізованим підприємством на проведення: дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, де здійснюється приготування їжі, а також акт/довідку про дератизацію, дезінфекцію, дезінсекцію приміщення. Примітка: 1. Всі договори, зазначені у цій таблиці, копії яких надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та на весь період надання послуги, вказаного в оголошенні про проведення таких відкритих торгів та в тендерній документації".

Отже, Замовник вимагає надати копію договору із спеціалізованим підприємством на проведення дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, який буде чинним не менш як до 31.12.2025. Однак у Скаржника немає такого договору, оскільки згідно з документами системи НАССР ці роботи виконуються Скаржником самостійно.

Відповідно до підпунктів 2.4.5 і 2.4.8 пункту 2.4 Вимог щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР), затверджених наказом МінАПК від 01.10.2012 № 590, зареєстрованим у Мін’юсті 09.10.2012 за № 1704/22016 (далі – Вимоги НАССР), програми-передумови системи НАССР мають охоплювати такі процеси:

чистота поверхонь (процедури прибирання, миття і дезінфекції виробничих, допоміжних та побутових приміщень та інших поверхонь); … контроль за шкідниками, визначення виду, запобігання їх появі, засоби профілактики та боротьби.

На виконання вказаних Вимог НАССР Товариством затверджено та впроваджено програму-передумову ПП 1.5.-2024 "Чистота поверхонь (процедури прибирання, миття і дезінфекції виробничих, допоміжних та побутових приміщень та інших поверхонь)" від 04.04.2024 і ПП 1.8-2024 "Контроль за шкідниками, визначення виду запобігання їх появі, засобів профілактики та боротьби" від 04.04.2024 для потужності у Тернополі.

Згідно із зазначеними програмами-передумовами Товариство виконує відповідні роботи самостійно – без залучення сторонніх надавачів послуг. Згідно з пунктом 5.3. ПП 1.8-2024 "Контроль за шкідниками, визначення виду запобігання їх появі, засобів профілактики та боротьби" від 04.04.2024 заходи з дератизації та дезінсекції проводяться періодично власними засобами підприємства, відповідно до затверджених інструкцій, із використанням дозволених препаратів, а також із дотриманням заходів безпеки для персоналу та продукції.

Згідно з пунктом 5.2 ПП 1.5.-2024 "Чистота поверхонь (процедури прибирання, миття і дезінфекції виробничих, допоміжних та побутових приміщень та інших поверхонь)" від 04.04.2024 відповідальність за прибирання приміщень та поверхонь несе кухонний робітник. Згідно з пунктами 7.5, 8.3 та 9.3 прибирання адміністративно-побутових, складських та виробничих приміщень здійснює кухонний робітник з використанням мийнодезінфікуючих засобів, приготовлених відповідно до інструкції "Приготування робочих розчинів, поводження та умови їх зберігання". Залучення сторонніх організацій до проведення прибирання (дезінфекції) харчоблоку зазначеною програмою-передумовою не передбачено.

Таким чином, оскаржувана умова є дискримінаційною відносно Скаржника, оскільки Скаржник виконує відповідні Вимоги НАССР власними силами та засобами без залучення сторонніх організацій, а відтак не зможе надати запитуваний замовником договір.

У зв’язку з викладеним Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінацію, а саме - вилучити з Документації вимогу про надання саме договору із спеціалізованим підприємством (чинного до кінця 2025 р.) на проведення: дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення.

Замовник зазначає, що пріоритетом для Замовника є саме виконання робіт із дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, де здійснюється приготування їжі та проведення дезінфекції авто (яким вона буде доставлятися). Проведення таких обробок забезпечує належні умови для приготування та доставки їжі на потужностях учасника.

Звичаї ведення господарської діяльності та ділового обороту склалися так, що досить часто суб'єкти підприємницької діяльності залучають для проведення таких обробок спеціалізовані підприємства, які надають відповідні послуги. Проте це жодним чином не позбавляє учасника можливості підтвердити саме проведення таких обробок самостійно та надати відповідне роз'яснення, яке засвідчить процес і результати проведення відповідних обробок.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження, зокрема, інформації та документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам встановленим у Додатку № 1 до тендерної документації.

Додаток 1 Документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 закону "про публічні закупівлі".

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій 1.8. Надати в складі тендерної пропозиції договір із спеціалізованим підприємством на проведення: дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, де здійснюється приготування їжі, а також акт/довідку про дератизацію, дезінфекцію, дезінсекцію приміщення.

Примітка:

1. Всі договори, зазначені у цій таблиці, копії яких надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та на весь період надання послуги, вказаного в оголошенні про проведення таких відкритих торгів та в тендерній документації.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- ΠΡΟΓΡΑΜΑ-ПЕРЕДУМОВА "КОНТРОЛЬ ЗА ШКІДНИКАМИ, ВИЗНАЧЕННЯ

ВИДУ, ЗАПОБІГАННЯ ЇХ ПОЯВІ, ЗАСОБІВ ПРОФІЛАКТИКИ ТА БОРОТЬБИ" ПП 1.82024 від 04.04.2024 об'єкт за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2, відповідно до якої:

5.5. Виконання робіт з дератизації та дезінсекції фіксується в журналі Ж.1.8-01.

"Журнал проведення дератизації та дезінсекції".

- ПРОГРАМА-ПЕРЕДУМОВА "ЧИСТОТА ПОВЕРХОНЬ (ПРОЦЕДУРИ

ПРИБИРАННЯ, МИТТЯ І ДЕЗІНФЕКЦІЇ ВИРОБНИЧИХ, ДОПОМІЖНИХ ТА

ПОБУТОВИХ ПРИМІЩЕНЬ ТА ІНШИХ ПОВЕРХОНЬ)" ΠΠ 1.5-2024 від 04.04.2024, об'єкт за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати саме договір із спеціалізованим підприємством на проведення: дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, де здійснюється приготування їжі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що встановлено дискримінаційну умову про наявність договору із спеціалізованим підприємством (чинного до кінця 2025 р.) на проведення дезінфекції авто, хоча учасник здійснює ці функції самостійно.

Оскаржувана умова Документації: пунктом 1.7 додатка 1 Документації передбачено:

"1.7. Надати в складі тендерної пропозиції дані щодо проведення дезінфекції кузова автотранспортного засобу, яким буде здійснюватися перевезення готової їжі, та надати копію угоди із спеціалізованим підприємством на проведення дезінфекції, що дійсна на кінцевий термін подання, інформацію щодо графіку проведення дезінфекції…. Примітка:

1. Всі договори, зазначені у цій таблиці, копії яких надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та на весь період надання послуги, вказаного в оголошенні про проведення таких відкритих торгів та в тендерній документації".

Отже, Замовник вимагає надати копію угоди із спеціалізованим підприємством на проведення дезінфекції авто, яка буде чинна не менш як до 31.12.2025.

Однак, учасник не має такої угоди, оскільки її наявність не обов’язковою згідно з законодавством.

Відповідно до підпункту 2.4.11 пункту 2.4 Вимог щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР), затверджених наказом МінАПК від 01.10.2012 № 590, зареєстрованим у Мін’юсті 09.10.2012 за № 1704/22016 (далі – Вимоги НАССР), програмипередумови системи НАССР мають охоплювати такі процеси: … Зберігання та транспортування. Згідно з підпунктом 2.15.8 пункту 2.15 Вимог НАССР Програмапередумова системи НАССР щодо зберігання та транспортування повинна забезпечити, зокрема, запровадження для транспортних засобів програм технічного огляду, прибирання, миття та дезінфекції.

На виконання вказаних Вимог НАССР Товариством затверджено та впроваджено програм-передумову ПП 1.11-2024 "Зберігання та транспортування" і відповідно до неї Інструкцію "Миття та дезінфекція автотранспорту" для потужності у м. Тернопіль.

Пунктами 5.2 і 5.3 Інструкції "Миття та дезінфекція автотранспорту передбачено, що миття та дезінфекція автотранспорту може здійснюватися саме власними силами і засобами товариства, а результати чого відображаються в Ж.1.11-03 "Журналі обліку проведеної дезінфекції автотранспорту". Станом на тепер Товариство виконує зазначену Інструкції і не залучає сторонні організації для проведення дезінфекції авто, а відтак не може надати саме копію угоди із спеціалізованим підприємством на проведення дезінфекції авто, яка буде чинна не менш як до 31.12.2025, як цього вимагається у Документації. Разом з тим, Товариство забезпечує виконання Вимог НАССР в установленому порядку і без залучення сторонніх надавачів послуг, відтак оскаржувана умова носить дискримінаційний характер відносно скаржника.

У зв’язку з викладеним Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінацію, а саме - вилучити з Документації умову про надання саме копії угоди із спеціалізованим підприємством на проведення дезінфекції авто, яка буде чинна не менш як до 31.12.2025.

Замовник зазначає, що пріоритетом для замовника є саме виконання робіт із дератизації, дезінфекції та дезінсекції приміщення, де здійснюється приготування їжі та проведення дезінфекції авто (яким вона буде доставлятися). Проведення таких обробок забезпечує належні умови для приготування та доставки їжі на потужностях учасника.

Звичаї ведення господарської діяльності та ділового обороту склалися так, що досить часто суб'єкти підприємницької діяльності залучають для проведення таких обробок спеціалізовані підприємства, які надають відповідні послуги. Проте це жодним чином не позбавляє учасника можливості підтвердити саме проведення таких обробок самостійно та надати відповідне роз'яснення, яке засвідчить процес і результати проведення відповідних обробок.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 закону "про публічні закупівлі".

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій 1.7. Надати в складі тендерної пропозиції дані щодо проведення дезінфекції кузова автотранспортного засобу, яким буде здійснюватися перевезення готової їжі, та надати копію угоди із спеціалізованим підприємством на проведення дезінфекції, що дійсна на кінцевий термін подання, інформацію щодо графіку проведення дезінфекції.

Примітка:

1. Всі договори, зазначені у цій таблиці, копії яких надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та на весь період надання послуги, вказаного в оголошенні про проведення таких відкритих торгів та в тендерній документації.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- ІНСТРУКЦІЯ "МИТТЯ ТА ДЕЗІНФЕКЦІЯ АВТОТРАНСПОРТУ" від 04.04.2024, об'єкт за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2, відповідно до якої:

1.1. Ця інструкція встановлює правила миття та дезінфекції автотранспорту, що здійснює перевезення готових кулінарних виробів.

1.2. Положення цієї інструкції підлягають застосуванню як у випадку використання власного (орендованого) автотранспорту товариства, так і у разі залучення перевізників для надання транспортних послуг.

5.3. Результати дезінфекції автотранспорту фіксують у журналі Ж.1.11-03 "Журнал обліку проведення дезінфекції автотранспорту".

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати копію угоди із спеціалізованим підприємством на проведення дезінфекції, що дійсна на кінцевий термін подання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що встановлена невиконувана умова щодо передачі вимог (замовлень) на поточний день з 11-00 год. до 12-00 год., у той час як сніданок призначено на 8 ранку.

Оскаржувана умова Документації: пунктом 5.2 проекту договору (додаток 4 Документації) передбачено: "Представник Замовника щоденно з 11-00 год. до 12-00 год.

повідомляє Виконавцю порційні вимоги на поточний день (електронна пошта, по телефону або забираються Виконавцем)". Разом з тим, пунктом 5.1 проекту договору (додаток 4 до документації) передбачено такий графік доставки їжі:

- на сніданок 1 – не пізніше 08 год. 00 хв.;

- на сніданок 2 – не пізніше 11 год. 00 хв.;

- на обід – не пізніше 14 год. 00 хв.;

- на вечерю – не пізніше 18 год. 00 хв.

Таким чином, у разі, якщо порційні вимоги саме на поточний день будуть надсилатися виконавцю з 11 до 12 години, то виконавець просто не матиме шансу своєчасно приготувати і доставити перший та другий сніданки. При цьому відповідно до пункту 7.2 проекту договору "Виконавець несе відповідальність за неякісне надання Послуг, та відшкодовує Замовнику завдану цим шкоду в повному обсязі", а відповідно до пункту 6.2 проекту договору замовник має право "у разі невиконання зобов’язань Виконавцем, достроково розірвати Договір, повідомивши про це Виконавця за 3 (три) календарних дні".

За змістом документації учасники повинні надати саме "Погоджений проект договору".

За загальним правилом, Пропозиція повинна відповідати Документації. Однак, Скаржник не може погодитися на умови договору, що є об’єктивно невиконуваними та неминуче поставлять його у ситуацію вимушеного порушення умов договору: неможливо поставити сніданок о 8 ранку, якщо інформація про кількість замовлень прийде лише об 11 годині. Відтак оскаржувана умова дискримінує Скаржника, оскільки унеможливлює його участь у закупівлі, попри значний досвід надання аналогічних послуг.

У зв’язку з викладеним Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінацію, а саме - визначити у проекті договору строк передачі порційних вимог, достатній для своєчасного приготування їжі відповідно до вимог Замовника.

Замовник зазначає, що працює за меню, кількість сніданків на наступний день відома під час вечері попереднього дня, та не змінюється, тому не потребує додаткового погодження.

Кількість пацієнтів, яким надається вечеря, залишається аналогічною і на сніданок.

Оскільки, о 8 год. ранку не відбувається виписка пацієнтів, а лише після 9 години, коли відбудеться лікарський обхід пацієнтів. І тому, всі пацієнти, які отримували вечерю, залишаються в медичному закладі до сніданку, а після нього та по завершенні лікарського обходу, якщо відбувається виписка окремих пацієнтів, то про це передаються дані Виконавцю з 11-00 год. до 12-00 год., щоб скорегувати кількість пацієнтів на обід.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ.

5. НАДАННЯ ПОСЛУГ

5.1. Доставка готової їжі у відповідності із Зразковим 7-денним циклічним меню (Додаток №2) здійснюється Виконавцем у відповідності з графіком доставки безпосередньо транспортом Виконавця в терміни не пізніше:

- на сніданок 1 – не пізніше 08 год. 00 хв.;

- на сніданок 2 – не пізніше 11 год. 00 хв.;

- на обід – не пізніше 14 год. 00 хв.;

- на вечерю – не пізніше 18 год. 00 хв.

В окремих випадках строк доставки їжі може бути змінений на вимогу Замовника.

Виконавець надає Послуги у вихідні, святкові та неробочі дні.

5.2. Представник Замовника щоденно з 11-00 год. до 12-00 год. повідомляє Виконавцю порційні вимоги на поточний день (електронна пошта, по телефону або забираються Виконавцем).

За таких умов, вимоги Документації (в частині повідомлення порційних вимог на поточний день з 11-00 год. до 12-00 год. та доставки готової їжі на сніданок 1 не пізніше 08 год. 00 хв) не узгоджуються між собою.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що встановлено дискримінаційну умову щодо відсутності у проекті договору про закупівлю специфікації.

Оскаржувана умова Документації: проект договору про закупівлю, що є додатком 4 Документації, не включає в якості додатка специфікацію на послуги, які за умовами закупівлі не є однорідними (а отже не можуть мати однакову ціну).

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону про закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Додаток 3 "Технічна специфікація" Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі та передбачає надання двох різних послуг, а саме:

- Послуги з постачання готової їжі для харчування стаціонарних хворих - 19262 послуг (порцій);

- Послуги з постачання готової їжі для харчування стаціонарних хворих (військовослужбовці) - 2645 послуг (порцій).

Для кожної з послуг у додатку 3 Документації є своє (окреме) меню, яке значно відрізняється за якістю: меню військовослужбовців багатше і дорожче, його калорійність майже вдвічі вища, аніж меню звичайних пацієнтів. Однак у проекті договору про закупівлю, що є додатком 4 Документації, передбачено лише один додаток, а саме – примірне меню.

За загальним правилом, Пропозиція повинна відповідати Документації. Відтак скаржник, формуючи Пропозицію, виставляє різні ціни для двох різних послуг – і показник ціни залежить від кількості послуг відповідного виду. Зокрема, Скаржник визначає ціни саме залежно від кількості тих чи інших послуг і їх співвідношення між собою: чим менше "дорогих послуг" у замовленні, тим дешевшою може бути їх ціна. У свою чергу, укладаючи договір про закупівлю за результатами торгів Скаржник вправі розраховувати, що предмет договору становитиме саме той обсяг послуг, який Замовник оголосив у торгах, у тому числі – в розрізі раціонів. Однак, якщо інформація про кількість послуг до договору не включається, то замовник вправі змінювати співвідношення послуг на власний розсуд, у тому числі вимагати у постачальника поставити більше послуг відповідного раціону, аніж учасник (Скаржник) гарантував при поданні Пропозиції.

За таких обставин, Скаржнику невідомо, скільки і яких послуг в дійсності становитиме предмет замовлення, що позбавляє Скаржника можливості подати Пропозицію саме у відповідності до умов Документації, а отже є дискримінаційним відносно Скаржника.

У зв’язку з викладеним Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати Замовника усунути дискримінацію, а саме - установити в якості додатка до договору про закупівлю (додаток 4 Документації) специфікацію із зазначенням кількісних характеристик предмета закупівлі в розрізі послуг, передбачених у додатку 3 Документації.

Замовник зазначає, що в проекті договору зазначено про те, що додатком до нього є Примірне меню (Додаток №1).

Поряд з цим, на останній сторінці проекту договору є примітка *Всі додатки до договору формуються і підписуються під час укладення договору про закупівлю.

Таким чином, Замовник та потенційний Переможець закупівлі зазначають при укладення договору меню згідно з технічними вимогами до тендеру та вказують у специфікації розрахунок згідно з кількістю послуг, що вказані у технічних вимогах.

Всі вимоги щодо кількості послуг щодо харчування стаціонарних хворих та стаціонарних хворих (військовослужбовців) чітко вказані в технічних вимогах.

Потенційний учасник, подаючи Пропозицію, має усвідомлювати, що ця кількість нікуди не дівається в період між оголошенням закупівлі та укладенням договору. Така сама кількість послуг буде зафіксована сторонами у договорі.

Отже, Замовник не вважає вимогу щодо відсутності у проекті договору про закупівлю специфікації дискримінаційною. Таку вимогу цілком реально виконати, а учасник не зазначив у Скарзі, яким чином порушено його права. Те, що Скаржник не здатний прорахувати свою цінову пропозицію, маючи чітку кількість послуг (порцій) – це не дискримінаційна вимога. Скаржнику слід уважніше підійти до вивчення технічних вимог до даної закупівлі, вивчити меню для кожної категорії пацієнтів і сформувати свою пропозицію.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція Додаток 3 Документації містить технічну специфікацію на закупівлю: ДК 021:2015:

55520000-1 — Кейтерингові послуги (Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів).

Найменування предмету закупівлі та планова кількість послуг (порцій) в 2025 році:

1. Послуги з постачання готової їжі для харчування стаціонарних хворих 19262 послуг (порцій) 2. Послуги з постачання готової їжі для харчування стаціонарних хворих (військовослужбовці) 2645 послуг (порцій) Додаток 3 Документації містить Примірне Меню для стаціонарних хворих та Примірне Меню для стаціонарних хворих (військовослужбовці).

Додаток 4 Документації містить ПРОЄКТ ДОГОВОРУ.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. Виконавець зобов'язується надавати, а Замовник прийняти та оплатити відповідно до умов цього Договору ДК 021:2015: 55520000-1 — Кейтерингові послуги (Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів), надалі - Послуги, в обсязі згідно переліку зазначеного у Примірному меню (Додаток №1) даного Договору.

13. ДОДАТКИ ДО ДОГОВОРУ

13.1.Невід’ємною частиною цього Договору є:

- Примірне меню (Додаток №1).

Додаток №1 до договору № ______ від ________2025 р. Примірне меню.

Містяться реквізити Замовника та Виконавця.

*Всі додатки до договору формуються і підписуються під час укладення договору про закупівлю.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

6. Скаржник зазначає, що встановлено дискримінаційну умову про надання копії договору саме про утилізацію відходів, яка є чинною на весь період дії договору про закупівлю (в учасника предмет договору подібний, але формально зміст договору відрізняється).

Оскаржувана умова Документації: пунктом 1.5 додатка 1 Документації передбачено:

"1.5. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати дані щодо проведення утилізації відходів, та підтвердити це документально, а саме надати у складі тендерної пропозиції копію договору про утилізацію відходів, яка є чинною на весь період дії договору про закупівлю".

Скаржник має виробничі потужності у Тернополі – розташовані на території КНП "Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги" за адресою м. Тернопіль, вул. Шпитальна, 2. Зазначені потужності Скаржник орендує у Виконавчого комітету Тернопільської міської ради, а комунальні послуги отримує за договором з балансоутримувачем орендованого майна КНП "Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги" № 2/02 від 12.02.2024. Цей договір укладено на 5 років – до 11.02.2029.

Предмет договору включає, у тому числі відшкодування фактичних витрат на вивезення твердих побутових відходів.

Однак, Замовник у Документації вимагає дані та договір саме про "утилізацію відходів", а відтак через формальну відмінність у назві послуги, що стосується управління відходами, замовник матиме формальні підстави відхилити Пропозицію Скаржника. Разом з тим, "утилізація відходів" - це застарілий термін, який було вилучено із нормативної лексики з прийняттям Закону України "Про управління відходами" (набрав чинності з 09.07.2023).

За змістом Закону про закупівлі Замовники не мають права встановлювати у Документації дискримінаційні умови, а одним з ключових принципів закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

У зв’язку з викладеним Скаржник просить встановити факт порушення законодавства про закупівлі в цій частині та зобов’язати замовника усунути дискримінацію, а саме - вилучити вимоги про надання даних та договору саме про утилізацію побутових відходів.

Замовник зазначає, що оголошуючи тендер, він не може володіти інформацією про те, як та з ким кожен з його потенційних учасників укладе договір на вивіз сміття: чи договір на утилізацію відходів, чи на вивіз сміття, чи на надання послуг з поводження з побутовими відходами, чи на послуги з переробки сміття.

Відповідно, кожен потенційний учасник може мати договір з іншою назвою, але, схожий по своїй суті – на вивіз сміття. Скаржник, на етапі звернення за роз’ясненнями не був позбавлений права звернутися до Замовника та задати уточнююче запитання про договір на сміття, зокрема, чи підійде договір з наявним у нього предметом Замовнику. Або ж Скаржник міг задати запитання та попросити внести відповідні зміни до Документації.

Проте, Скаржнику легше подати Скаргу, заблокувавши закупівлю харчування хворих, в т.ч., військових, ніж написати Замовнику запитання.

Поряд з цим, Скаржником не надано жодного доказу того, що умову про надання договору про утилізацію відходів неможливо виконати. Не подано доказів звернення до спеціалізованих підприємств, які надали Скаржнику відмову в укладенні такого договору.

Відповідно, така вимога є недоведеною Скаржником.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 закону "про публічні закупівлі".

1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій 1.5. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати дані щодо проведення утилізації відходів, та підтвердити це документально, а саме надати у складі тендерної пропозиції копію договору про утилізацію відходів, яка є чинною на весь період дії договору про закупівлю.

Примітка:

1. Всі договори, зазначені у цій таблиці, копії яких надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та на весь період надання послуги, вказаного в оголошенні про проведення таких відкритих торгів та в тендерній документації.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:

- Договір про оплату за комунальні послуги від 12.02.2024 № 2/02, укладений з Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, відповідно до якого орендодавець зобов'язується виставляти рахунки "Користувачу" за оплату комунальних послуг на окремо індивідуально визначене майно (нежитлові приміщення) комунальної власності, які він орендує на підставі Договору оренди нерухомого або іншого окремого індивідуально визначеного майна, що належить до комунальної власності № 02/2024 від "12".02.2024р., а ОРЕНДАР зобов'язується вчасно оплачувати виставлені рахунки за комунальні послуги.

2.2. Користувач сплачує виставлені рахунки за комунальні послуги Позичкодавця, а саме:

- фактичні витрати за центральне опалення;

- фактичні витрати за водопостачання та водовідведення;

- фактичні витрати за електроенергія;

- фактичні витрати за вивезення твердих побутових відходів.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати дані щодо проведення саме утилізації відходів, та надати у складі тендерної пропозиції копію договору саме про утилізацію відходів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

КОМУНАЛЬНЕ

НЕКОМЕРЦІЙНЕ

ПІДПРИЄМСТВО

"ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОБЛАСНИЙ МЕДИЧНИЙ ЦЕНТР СОЦІАЛЬНО-НЕБЕЗПЕЧНИХ ЗАХВОРЮВАНЬ" ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 14030985) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 555200001 — Кейтерингові послуги (Послуги з постачання готової їжі для харчування пацієнтів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-02-06-009224-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ