Бензин А-95, дизельне паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 3348-р/пк-пз від 04.03.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 22 лютого 2025 № UA-2025-01-31-014451-a.b2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 25.02.2025 № 2876-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що в додатку 1 Документації (в редакції Документації від 21.02.2025) Замовник встановив нову вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть запропонувати АЗС в населених пунктах Житомирської області м. Бердичів, м. Коростень та м. Звягель.

Скаржник повідомляє, що Замовник встановив вимогу в редакції Документації від 21.02.2025 в частині наявності АЗС в наступним населених пунктах Житомирської області:

- м. Бердичів;

- м. Коростень;

- м. Звягель.

Скаржник звертає увагу, що в попередній редакції Документації, опублікованої Замовником від 04.02.2025, була відсутня зазначена вимога.

Скаржник зазначає, що Замовником встановлена дискримінаційна вимога в частині місцезнаходження м. Бердичів; м. Коростень; м. Звягель, що свідчить про встановлення дискримінаційної вимоги до Скаржника, зокрема такої, що суперечить п. 29 Особливостей.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Маршал. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС Маршал (Лілія) для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між Скаржником та Замовником буде укладено договір.

При цьому, зазначена мережа АЗС має АЗС з наступним місцерозташуванням:

- м. Житомир, Жуйка 4;

- м. Житомир, вул. Східна 80а/80б;

- м. Житомир, пр. Незалежності 11е.

Тобто, Скаржник може запропонувати Замовнику здійснювати заправку автотранспорту в партнерській мережі АЗС Маршал (Лілія), з місцерозташуванням в межах міста Житомир, але при цьому АЗС зазначеної мережі у населених пунктах м. Бердичів; м. Коростень; м. Звягель відсутні, що свідчить про наявність дискримінаційної вимоги до Скаржника.

На думку Скаржника, Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановлює вимоги в частині наявності АЗС, при цьому з окремим обмеженням місцерозташування таких АЗС та встановлює такою вимогою умови, що суперечать п. 29 Особливостей в частині встановлення кваліфікаційного критерію до учасників – наявності матеріально-технічної бази учасника.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що основним видом його діяльності є "90.04 Функціювання театральних і концертних залів". Колективи філармонії здійснюють активну гастрольну діяльність по Україні в цілому та в Житомирській області зокрема, що є одним із основних джерел доходів підприємства. На балансі підприємства є транспортні засоби, для яких і здійснюють закупи пального. Технічні характеристики транспортних засобів "запас, витрата пального" потребує дозаправки за межами міста Житомир. Міста Коростень, Звягель та Бердичів - це мінімальний перелік міст де необхідно здійснювати дозаправки під час гастрольних поїздок, виходячи з досвіду попередніх років. Відповідно, на думку Замовника, проведення тендеру та закупівля пального у постачальника, який не може забезпечити заправку в межах цих населених пунктів втрачає сенс, більш того постійне повернення транспортних засобів для дозаправки призведе до додаткових виробничих витрат, не передбачених фінансовим планом підприємства.

Замовник повідомляє, що для забезпечення безперебійного та своєчасного постачання пального під час гастролей, йому необхідно мати доступ до мережі АЗС в Житомирі, Коростені, Звягелі та Бердичеві. Саме тому вимога про наявність АЗС у кількох містах є для Замовника критично важливою умовою, яка гарантує безперебійне забезпечення транспорту пальним під час гастрольних турів. Звуження мережі АЗС в межах міста Житомира Замовник вважатиме дискримінацією для нього як замовника пального.

Замовник зазначає, що цією вимогою він не виключає можливість укласти договір з учасниками, які мають партнерські договори з іншими мережами АЗС, що дозволить їм забезпечити виконання умов договору щодо поставки пального саме в цих містах.

На думку Замовника, вимога щодо розташування АЗС у кількох містах, як було вже вище зазначено, є обґрунтованою та зумовлена нагальними потребами підприємства Замовника, а саме - забезпеченням безперебійного та зручного постачання пального для транспорту філармонії. Замовник вважає, що ця вимога не є дискримінаційною, оскільки вона стосується всіх потенційних учасників тендеру, які здатні забезпечити виконання умов договору, а саме - постачання бензину для транспортних засобів, що використовуються під час гастролей у різних містах України.

Таким чином, на думку Замовника, вимога щодо розташування АЗС у кількох містах не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки вона є обґрунтованою та зумовлена потребами Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі - 09130000-9 – Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо).

Додаток 1 Документації містить технічну специфікацію, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію до предмета закупівлі.

10. АЗС повинні бути розташовані в населених пунктах зазначених у цьому додатку. Наявність АЗС в населених пунктах зазначених у цьому додатку надає можливість замовнику вчасно виконувати свої службові обов’язки. Учасник повинен обов'язково вказати адреси таких АЗС та відстань від вказаних населених пунктів.

Для участі в закупівлі та з метою забезпечення безперебійної роботи службового автотранспорту для належного та якісного виконання завдань Учасник повинен мати розгалужену мережу автозаправних станцій у користуванні (власні/орендовані/партнерські):

авто-заправні станції (АЗС) для відпуску бензину А-95 та дизельного палива з наступним розташуванням та в наступних населених пунктах Житомирської області:

- м. Житомир;

- м. Бердичів;

- м. Коростень;

- м. Звягель.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які мають автозаправні станції (АЗС) для відпуску бензину А-95 та дизельного палива саме в містах Бердичів, Коростень, Звягель, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальне підприємство "Житомирська обласна філармонія імені Святослава Ріхтера" Житомирської обласної ради (код ЄДРПОУ: 02225358) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95, дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-31-014451-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО

Скарга

скарга на НОВІ дискримінаційні умови у тендерній документації