Текст рішення
РІШЕННЯ
№2225-р/пк-пз від 13.02.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Іванова Володимира Вадимовича (код ЄДРПОУ: 3220802375) від 04 лютого 2025 № UA-2025-01-31-012914-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 06.02.2025 №1770-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на вебпорталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що у додатку 2 Документації встановлено медико-технічні вимоги до предмета закупівлі. Предмет закупівлі складається із 8 товарних позицій.
Провівши аналіз ринку та технічної документації виробників, офіційно представлених в Україні "Ortho Kare" (Індія), "Doratek" (Туреччина), "ORTHOTECH" (Індія), Скаржником встановлено, що зазначеним вимогам до предмета в цілому відповідає лише продукція компанії "Doratek" (Туреччина).
Зокрема товарні позиції "7.Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий" та "8. Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" на ринку України взагалі відсутні в інших виробників, які можуть запропонувати аналогічний товар.
Окрім того, дослідивши закупівлі, що відбулись у 2024 було встановлено, що закупівлі, у яких до предмета закупівлі було включено "Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий" та/або "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" приймали участь та перемагали лише ті учасники, які пропонували продукцію компанії Doratek.
На думку Скаржника, вироби "Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий" та/або "Нанорозтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" використовуються Замовником як блокуючі позиції, які не дозволяють брати участь в закупівлі іншим учасникам ринку.
Скаржник, як авторизований представник продукції компанії "ORTHOTECH", позбавлений можливості подати тендерну пропозицію через дискримінаційні вимоги тендерної документації. Такі дії Замовника порушують право Скаржника на участь у конкурентній процедурі закупівлі. Провівши аналіз ринку та технічної документації виробників, офіційно представлених в Україні , Скаржником встановлено, що зазначеним вимогам відповідає лише продукція компанії "Doratek" (Туреччина).
Таким чином, вимога Замовника є необґрунтованою, дискримінаційною та порушує принципи недискримінації учасників і рівного доступу до участі в процедурі закупівлі.
Оскільки деякі позиції предмета закупівлі взагалі відсутні в інших виробників запропонованих на ринку України, Скаржник пропонує виділити позиції "Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий" та "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" в окремі лоти.
Замовник зазначає, що під час планування закупівлі, самостійно визначає перелік товарів, в яких є необхідність для придбання. Замовник чітко визначив медико-технічні вимоги до предмета закупівлі, що передбачено Документацією. Крім того, пунктом 4.2 розділу 1 Документації Замовник визначив, що "Учасник процедури закупівлі подає тендерну документацію щодо предмету закупівлі в цілому", оскільки при відокремленні позицій у окремий лот такий підхід не дозволить використовувати необхідний набір критеріїв, ступінь інвазивності і співвідношення локального і системного ефекту у повній мірі.
Усі вироби, що наявні у предметі закупівлі, відповідають коду за ДК 021:2015:
33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму.
Наявність різних підвидів виробів у предметі закупівлі, що належать вищевказаному коду ДК не означає, що всі вони мають бути наявними у одного виробника, адже відповідно до умов Документації учасник закупівлі може надавати вироби різних виробників, що офіційно представлені на території України. Зважаючи на вищевикладене Замовник не вбачає підстав для поділу предмету закупівлі на лоти.
Щодо виробу "Peek+peek Анкер 3.5, 5.0 мм без вузловий" Замовник повідомляє, що такий виріб наявний щонайменше у ще одного виробника, який представлений на території України, а саме – Четан Медітек Пріват Лтд (Chetan Meditech Pvt. Ltd).
Докази у вигляді Сертифіката відповідності та витягу з Декларації відповідності додаються.
Таким чином, вимоги до виробу "Peek+peek Анкер 3.5, 5.0 мм без вузловий" підтверджені документально для двох виробників: Четан Медітек Пріват Лтд (Chetan Meditech Pvt. Ltd) та "Doratek".
Щодо виробу "Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)" Замовник повідомляє, що відповідний виріб буде закуповуватись в рамках окремої Процедури закупівлі та дану позицію буде видалено з медико-технічних вимог даної публічної закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
1.1. Щодо дискримінаційних умов Документації (на думку Скаржника).
Додаток 2 Документації містить МЕДИКО-ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ та передбачає, зокрема:
№ п/п НК 024:2024 35647 Система зовнішньої ортопедичної фіксації, багаторазового використання 35647 Система зовнішньої ортопедичної фіксації, багаторазового використання 47030 Штучні зв’язки 47030 Штучні зв’язки 47030 Штучні зв’язки 47030 Штучні зв’язки 47030 Штучні зв’язки 61412 Руків’я до пристрою для Найменування товару* Шпиця з нержавіючої сталі Φ1.5*250, Φ 2.0*250 Дріт Φ0.8, 1.0, 1.2, довжиною 5м PEEK Інтерферентний гвинт канюльований, довжина 20, 25, 30мм, діаметр: 7, 8, 9, 10, 11 мм Регульована дуга (Титан), шовні лінії з 1 сторони та 2 сторони Титановий анкер, 3.5мм, з голкою Титановий анкер, 5.0мм, з голкою Peek+peek Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для Відповідність (так/ні) з посиланням на сторінку технічного опису, або паспорту виробника, або декларації про відповідність/ Сертифікат проколювання субхондральної кістки проведення мікрофрактурування) Замовник на розгляд Комісії надав, зокрема:
- декларацію про відповідність № 05 виробника ДОРАТЕК МЕДІКАЛ ЕЛЕКТРІК МАКІНА ІМАЛЯТИ ВЕ ТУРІЗМ ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ ЛТД. ШІРКЕТІ, та додаток 1 до декларації на 6.
TIAN-0351 ТИТАНОВИЙ АНКЕР, Ø3.5 MM, З ГОЛКОЮ.
8.
TIAN-0501 ТИТАНОВИЙ АНКЕР, Ø5 MM, З ГОЛКОЮ.
10.
TIAN-0651 ТИТАНОВИЙ АНКЕР, Ø6.5 MM, З ГОЛКОЮ.
30.
PKAN-0501 ПЕЕК АНКЕР, Ø5,5 MM, З ГОЛКОЮ.
48.
DPPA-0500 БЕЗВУЗЛОВИЙ АНКЕР ПЕЕК + ПЕЕК, Ø5 MM
64.
YKAN-0151 М'ЯКИЙ АНКЕР, Ø1.5 MM, З ГОЛКОЮ
68.
YKAN-0291 М'ЯКИЙ АНКЕР, Ø2.9 MM, З ГОЛКОЮ
- сертифікат відповідності на Біорозчинні та не біорозчинні ортопедичні імплантати та протези; ортопедичні / артроскопічні інструменти. Bio absorbable & non-absorbable implants & prosthesis orthopedic, виробника Четан Медітек Пріват Лтд. Chetan Meditech Pvt.
Ltd. МД-04, Сананд-ІІ, ГІДС, Ахмедабад 382 110, Гуджарат, Індія MD-04, Sanand-II, GIDC, Ahmedabad-382 110, Gujarat, India.
110. MINI-VIM PK® якірний фіксатор (3 відкритим вушком РЕЕК) безвузловий, діаметр 3.5 мм 114.VIMFIX®-ВТ якірний фіксатор (з відкритим вушком), РЕЕК безвузловий, діаметр 5.0 мм.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі, щодо відповідності зазначеним умовам Документації продукції одного виробника.
Відповідно до наданих Замовником матеріалів, а також пояснень, наданих у ході розгляду Скарги, Замовником не підтверджено наявність продукції щонайменше двох виробників.
За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
1.2. Щодо поділу на лоти предмета закупівлі.
Відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі "Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (ДК 021:2015: 331800005 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму).
Відповідно до пункту 4.2 розділу 1 Документації закупівля здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому.
Додаток 2 Документації містить МЕДИКО-ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА
ЗАКУПІВЛІ.
Відповідно до Національного класифікатора "Єдиний закупівельний словник" міститься наступна інформація, зокрема:
33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму.
33181000-2 Апарати для підтримування функції нирок.
33181100-3 Апарати для гемодіалізу.
Відповідно до розділу I "Загальні положення" Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" та Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, Замовник, визначивши предмет закупівлі в наведений вище спосіб, не порушив вимоги Закону в цій частині.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Комунальне підприємство "Волинська обласна клінічна лікарня" Волинської обласної ради (код ЄДРПОУ: 01983163) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (ДК 021:2015: 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-31-012914-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації
Встановлення дискримінаційних вимог до предмету закупівлі у тендерній документації · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника, з метою усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, внести зміни до тендерної документації на підставах, наведених в описовій частині цієї скарги.
31 січня 2025 року Комунальне підприємство «Волинська обласна клінічна лікарня» Волинської обласної ради (далі по тексту –Замовник) оприлюднило оголошення про проведення закупівлі «Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму» (ДК 021:2015: 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму).
ФОП «Іванов Володимир Вадимович» з метою участі у зазначеній вище процедурі закупівлі розглянув тендерну документацію та виявив порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: встановлення дискримінаційних вимог у тендерній документації та обмеження конкуренції. Відповідно до ч.4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Що в свою чергу порушує принципи здійснення публічних закупівель (штучне зменшення кола учасників, перешкоджання добросовісній конкуренції). Як передбачено ч. 4. ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Скаржник, як потенційний учасник закупівлі та авторизований продавець продукції компанії ORTHOTECH (Індія), звертається з метою захисту своїх прав, порушених дискримінаційними умовами тендерної документації, які обмежують конкуренцію та унеможливлюють участь Скаржника у процедурі закупівлі.
Суть скарги
У межах закупівлі за предметом «Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму» (ДК 021:2015: 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму). Замовником встановлено технічні вимоги, які є дискримінаційними та не враховують специфіку продукції, представленої різними виробниками, що призводить до штучного звуження кола учасників.
Аналіз дискримінаційних вимог
У Додатку 2 до тендерної документації (Доказ-1 додається) встановлено медико-технічні вимоги до предмета закупівлі. Предмет закупівлі складається із 8 товарних позицій.
Провівши аналіз ринку та технічної документації виробників, офіційно представлених в Україні «Ortho Kare» (Індія), «Doratek» (Туреччина), «ORTHOTECH» (Індія), мною встановлено, що зазначеним вимогам предмету в цілому відповідає лише продукція компанії «Doratek» (Туреччина). Зокрема товарні позиції «7.Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий» та «8. Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» на ринку України взагалі відсутні у інших виробників, які можуть запропонувати аналогічний товар.
Окрім того, дослідивши закупівлі, що відбулись у 2024 р. (Протоколи розкриття пропозицій-Доказ 2 додається), було встановлено, що закупівлі, у яких до предмету закупівлі було включено «Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий» та/або «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» приймали участь та перемагали лише ті учасники, які пропонували продукцію компанії Doratek.
На мою думку, вироби «Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий» та/або «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» використовуються Замовником як блокуючі позиції, які не дозволяють брати участь у закупівлі іншим учасникам ринку.
Порушення законодавства
1. Порушення статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» Згідно зі статтею 5 Закону, закупівлі мають здійснюватися з дотриманням принципів прозорості, недискримінації учасників і рівного ставлення до них. Замовник, встановлюючи вузькі технічні вимоги, порушує ці принципи, обмежуючи участь інших потенційних учасників.
2. Порушення статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та дискримінують учасників.
3. Порушення пункту 28 Особливостей Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація має формуватися відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Використання занадто вузьких технічних характеристик, які обмежують участь, порушує цей пункт.
Порушення прав Скаржника
Скаржник, як авторизований представник продукції компанії «ORTHOTECH», позбавлений можливості подати тендерну пропозицію через дискримінаційні вимоги тендерної документації. Такі дії Замовника порушують право Скаржника на участь у конкурентній процедурі закупівлі. Провівши аналіз ринку та технічної документації виробників, офіційно представлених в Україні , мною встановлено, що зазначеним вимогам відповідає лише продукція компанії «Doratek» (Туреччина). Таким чином, вимога Замовника є необґрунтованою, дискримінаційною та порушує принципи недискримінації учасників і рівного доступу до участі в процедурі закупівлі.
Пропозиція: Оскільки деякі позиції предмета закупівлі взагалі відсутні у інших виробників запропонованих на ринку України, пропоную виділити позиції «Анкер 3.5, 5.0 мм безвузловий» та «Нано-розтріскувач з кутом вигину 30° (інструмент для проведення мікрофрактурування)» в окремі Лоти.
Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а частиною 4 статті 22 Закону передбачено «тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників». Враховуючи наведене, скаржник вважає, що умови тендерної документації мають бути змінені з метою усунення названих дискримінаційних вимог та узгодження вимог замовника з приписами Особливостей та Закону.
Керуючись пунктом 56 Особливостей та статтями 5, 18, 22, 24 Закону,
ПРОШУ: