ДК 021:2015: (09130000-9) Нафта і дистиляти (09132000-3 - Бензин; 09134200-9 - Дизельне паливо) – придбання пально-мастильних матеріалів, а саме дизельне паливо та бензин автомобільний)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№2222-р/пк-пз від 13.02.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" (код ЄДРПОУ:

43012009) від 05 лютого 2025 № UA-2025-01-30-016399-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 07.02.2025 №1836-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржником надано додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає щодо наявності в учасника власних або орендованих АЗС.

Відповідно до умов додатку 1, а також додатку 2 Документації "На всі АЗС які пропонує Учасник/продавець - підстави користування АЗС (Назва документу, №, строк укладання, термін дії, з відповідними копіями) Скановані копії оригіналів документів, дійсних на момент подання ТП, що підтверджують право користування АЗС на строк дії договору про закупівлю, наприклад: витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно ,свідоцтво на право власності або договір оренди". Вбачається, що згідно з цими умовами Замовник допускатиме для участі у закупівлі учасників, які є власниками запропонованих АЗС (зможуть надати витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно, свідоцтво на право власності), та/або є орендарями запропонованих АЗС (зможуть надати договір оренди).

Зазначені умови Документації не передбачають можливості участі у закупівлі учасників, які не є власниками та/або орендарями запропонованих АЗС, однак залучають АЗС на підставі договорів іншого правового характеру, зокрема партнерських договорів, договорів поставки тощо.

Крім того, в електронній системі закупівель 03.02.2025 було подано запитання до процедури закупівлі щодо питання, порушеного у цій Скарзі.

У відповідь на зазначене 04.02.2025 Замовник оприлюднив відповідь: "На жаль, договори про партнерство не є підтвердженням та гарантією безперебійного постачання товару, бо між АЗС та Постачальником встановлюються свої договірні відносини, в т.ч.

можливі затримки по оплатам, або інші претензійні моменти, які в подальшому можуть призвести до відсутності можливості отриманням нашим підприємством пального на партнерській АЗС. Нажаль, це не теоретичне твердження, а реальна проблема з якою зіткнулось наше підприємство.

На Ваше твердження, щодо дискримінаційних вимог, повідомляємо Вам, що визначення такої вимоги не має на меті обмежити конкуренцію чи надати перевагу певному колу учасників, а лише спрямоване на гарантування постачання товару. Наявність власних чи орендованих АЗС є гарантією безперебіного відпуску пального, оскільки АЗС-партнери не гарантують забезпечення своєчасного відпуску товару, тому що партнер може у будьякий час розірвати партнерську угоду з учасником та не несе жодних зобов'язань і не виступає гарантом перед Замовником, щодо належного виконання зобов'язань по договору про закупівлю. Замовником не планується вносити зміни у тендерну документацію, зокрема до абзацу 4 Додатку2 та абзацу 20 Додатку І".

Зазначена відповідь підтверджує, що Замовник не допускає до участі у закупівлі учасників, які пропонуватимуть партнерські АЗС. З цього приводу слід зауважити, що законодавство, яке регулює сферу роздрібної торгівлі нафтопродуктами і його обігу на ринку, зокрема, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442, а також Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, не вимагає обов'язкової наявності у розповсюджувачів палива (в т.ч. ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ"), АЗС саме у власності та/або в оренді.

ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" має договір про партнерство та поставку від 31.10.2024 № 24/02/4634-МТР, укладений з ПАТ "УКРНАФТА".

Відповідно до умов зазначеного договору ТОВ "УКРНАФТА-ПОСТАЧ" не отримує у власність або в оренду АЗС, однак отримує можливість здійснювати заправку автомобільного транспорту (на підставі паливних карт) на АЗС, перелік яких наведено у додатку 1 до зазначеного Договору.

Зазначений договір є чинним та укладеним з дотриманням вимог Цивільного, Господарського кодексів, а також інших законодавчих актів України. Не зважаючи на це, вказаний договір не відповідає оскаржуваним протиправним вимогам Документації.

Замовник зазначає, що дійсно, Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442, а також Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, не вимагає обов’язкової наявності у розповсюджувачів палива, АЗС саме у власності та/або в оренді.

Замовник визнаний критично важливим підприємством (Відповідно до Розпорядження Миколаївської ОВА "Про визначення підприємств, установ і організацій критично важливими для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період" від 23.08.2024 №312-р, в частині підпунктів 4,5,6 пункту 2 Критеріїв та порядку, пункти 3,4 Розділу ІІ, пункти 3,4 розділу V Критеріїв). В тому числі підприємство здійснює утримання вулично-шляхової мережі у зимовий період, що потребує можливості безперебійного постачання пального на АЗС для оперативної роботи під час погіршення погодних умов. Від роботи підприємства залежить безпека дорожнього руху та життя місцевих жителів міста Миколаєва.

03.07.2018 між Замовником та ТОВ "Техойл НК" був укладено договір про закупівлю товару №030/017/0718 за результатами закупівлі UA-2018-06-01-000470-c. За умовами договору учасник також працював через партнерські АЗС. ТОВ "Техойл НК" було порушено умови Договору, а саме - у частині зобов’язань за Договором, які визначені у п.6.3.4., де зазначено, що Постачальник повинен забезпечити заправку автотранспортних засобів Замовника Товаром на АЗС, які знаходяться в його власності або користуванні, тощо та розташовані у м. Миколаєві та одна з найближчих АЗС в радіусі не більше до 1,5 км від адреси Замовника, забезпечити наявність Товару на АЗС цілодобово та забезпечити своєчасний відпуск Товару при умові виконання Замовником умов цього Договору. По незрозумілим для Замовника обставинам, між Постачальником - ТОВ "Техойл НК" та партнерськими АЗС були порушені договірні зобов’язання, через які Замовник – КП "ЕЛУ автодоріг" не зміг отримати сплачений товар, що призвело до простою підприємства та додаткових втрат, на загальну суму 305 135,89 грн. Навіть після завершення закриття судової справи, Скаржник не зміг стягнути зазначені кошти, у зв’язку з тим, що фірма не мала кошти на відшкодування.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить документи та інформація, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:

- На всі АЗС, які пропонує Учасник/продавець - підстави користування АЗС (Назва документу, №, строк укладання, термін дії, з відповідними копіями) Скановані копії оригіналів документів, дійсних на момент подання ТП, що підтверджують право користування АЗС на строк дії договору про закупівлю, наприклад: витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно ,свідоцтво на право власності або договір оренди.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та документи, які підтверджують відповідність запропонованого товару вимогам замовника:

Бензин А-95-Євро5-Е0 – 2 000 літрів;

Бензин А-92-Євро5-Е0 – 500 літрів Паливо дизельне ДП-Л-(З)-Євро5-В0 – 15 000 літрів.

На всі АЗС, які пропонує Учасник/продавець - підстави користування АЗС (Назва документу, №, строк укладання, термін дії, з відповідними копіями) Скановані копії оригіналів документів, дійсних на момент подання ТП, що підтверджують право користування АЗС на строк дії договору про закупівлю, наприклад: витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно ,свідоцтво на право власності або договір оренди.

Скаржник на розгляд Комісії надав договір про партнерство та поставку від 31.10.2024 №24/02/4634, укладений між Скаржником та ПУБЛІЧНИМ АКЦІОНЕРНИМ

ТОВАРИСТВОМ "УКРНАФТА":

1. ТЕРМІНИ І ПОНЯТТЯ, ЩО ВЖИВАЮТЬСЯ В ТЕКСТІ ЦЬОГО ДОГОВОРУ ТА

ПОГОДЖЕНІ

1.1. A3C мережа автозаправних станцій/комплексів, на яких здійснюється передача (поставка) ПОСТАЧАЛЬНИКОМ Товарів у власність ПОКУПЦЯ з використанням паливної картки. Перелік АЗС визначається Сторонами в Додатку №1, що є невід'ємною частиною даного Договору, і може змінюватися в порядку, визначеному п. 2.4. цього Договору.

1.2. Пред'явник паливної картки (фактичний держатель паливної картки) будь-яка особа, якій ПОКУПЕЦЬ передав паливну картку і тим самим уповноважив її як свого представника на вчинення дій по отриманню Товарів на АЗС. Особа, що звертається на АЗС за отриманням Товару з використанням паливної картки вважається належним пред'явником паливної картки, окрім випадків коли пред'явлено паливну картку по якій заборонено здійснювати відпуск Товарів.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати документи, що підтверджують саме право користування АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до пункту 1частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальне підприємство "Експлуатаційне лінійне управління автодоріг" (код ЄДРПОУ: 03349499) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: (09130000-9) Нафта і дистиляти (09132000-3 - Бензин; 091342009 - Дизельне паливо) – придбання пально-мастильних матеріалів, а саме дизельне паливо та бензин автомобільний)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-30-016399-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на неправомірні умови тендерної документації