Текст рішення
РІШЕННЯ
№2990-р/пк-пз від 26.02.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАРАНТОВАНИЙ ПОСТАЧАЛЬНИК" (код ЄДРПОУ: 44986633) від 14 лютого 2025 № UA-2025-01-24-003198-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов’язати Замовника скасувати рішення про визначення Переможця Процедури закупівлі.
Рішенням Комісії від 18.02.2025 №2412-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:
1) товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕ.ТЕК" (надалі – ТОВ "ЗЕ.ТЕК") 2) товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЕНЕРДЖІС" (надалі – ТОВ "ЮЕНЕРДЖІС", Переможець) 3) Скаржник 4) товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРО ЕНЕРДЖІ" 5) товариство з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗТРЕЙДИНГ" Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 03.02.2025.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиція ТОВ "ЗЕ.ТЕК" була відхилена Замовником; Переможцем Процедури закупівлі визначено ТОВ "ЮЕНЕРДЖІС".
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЮЕНЕРДЖІС" оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 11.02.2025.
Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про визначення Переможця Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
1. Скаржник зазначає, що Переможцем не надано у складі Пропозиції інформацію про походження товару. Інформація про походження товару є інформацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його Пропозиції.
Скаржник звертає увагу, що у складі Пропозиції Переможця наявний гарантійний лист про походження товару № 96/20/1 від 29.01.2025 (файл – "Гарантійний лист про походження товару") наступного змісту: "ТОВ "ЮЕНЕРДЖІС" (далі – Учасник) гарантуємо, що країнами походження запропонованого товару не є Російська Федерація/Республіка Білорусь/ Ісламської Республіки Іран".
Отже, вищевказаний гарантійний лист містить інформацію, звідки запропонований товар не походить. Проте, не містить необхідної інформації саме про походження товару.
Замовник зазначає, що в Україні функціонує єдиний ринок електричної енергії:
1) ринок двосторонніх договорів;
2) ринок "на добу наперед";
3) балансуючий ринок;
4) ринок допоміжних послуг;
5) роздрібний ринок електричної енергії.
Купівля-продаж електричної енергії здійснюється на ринку двосторонніх договорів, ринку "на добу наперед", балансуючому ринку та роздрібному ринку.
На роздрібному ринку електричної енергії споживачі електричної енергії купують електричну енергію у електропостачальників. Електрична енергія виробляється з енергії атому, вугілля, мазуту, природного газу, із сонця, вітру, води, тощо.
Вироблена електрична енергія передається через мережі оператора систем розподілу (ОСР) та оператора системи передачі (ОСП), де міксується і потрапляє в об'єднану енергосистему України.
До споживача електрична енергія потрапляє за таким технологічним ланцюжком:
виробник > ОСП > ОСР > споживач.
Тобто постачальник не бере участь у технологічному процесі електрозабезпечення.
А оплата відбувається за іншим ланцюжком: споживач > постачальник > виробник/трейдер.
Ліцензія на право бути постачальником електричної енергії поширюється на всю країну, і споживач може купити у того, хто пропонує найнижчу ціну - незалежно від того, де знаходиться підприємство.
Згідно з довідкою про наявність ліцензії на постачання електричної енергії №3/20/1 від 29.01.25 учасник має право постачати електричну енергію на території України.
Враховуючи вищевикладене, учасник не бере прямої участі у виробництві предмета закупівлі, а саме: вимога щодо визначення географічного місця, де виробляється товар, не є можливою.
Враховуючи надані документи у складі Пропозиції, а саме гарантійний лист про походження товару №96/201 від 29.01.2025, лист щодо якості електричної енергії вих.№14/20/1 від 29.01.2025, довідки щодо умов постачання електричної енергії вих.№19/20/1 від 29.01.2025, було встановлено відповідність предмета закупівлі технічним та якісним характеристикам.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме інші документи, необхідність подання яких у складі Пропозиції передбачена умовами цієї Документації.
Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації Предмет закупівлі: "Електрична енергія (код за ДК 021:2015: 09310000-5) — Електрична енергія".
Технічні, якісні, кількісні характеристики зазначені у Додатку №2 Документації.
Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі* та передбачає, зокрема:
Найменування: Електрична енергія.
Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції та передбачає, зокрема:
7.
Інформація про походження товару.
У складі Пропозиції Переможця містяться:
- комерційна пропозиція (файл Комерційна пропозиція.pdf), відповідно до якої учасник пропонує наступний товар, а саме: "Електрична енергія";
- Гарантійний лист про походження товару, у якому зазначено, зокрема: "ТОВ "ЮЕНЕРДЖІС" (далі – Учасник) гарантуємо, що країнами походження запропонованого товару не є Російська Федерація/Республіка Білорусь/ Ісламської Республіки Іран" (файл 31 січня 2025 10:07Гарантійний лист про походження товару .pdf).
Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутня інформація про походження товару.
Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Враховуючи наведене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені абзацом другим підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
2. Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції Переможця надано документ Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (файл – "Наявність досвіду виконання аналогічного договору") № 93/20/1 від 29.01.2025 з інформацією щодо виконання лише одного договору, а саме договору про постачання електричної енергії споживачу №ЕП/24-01 від 22.11.2024, укладеного з Миколаївською обласною прокуратурою, ЄДРПОУ 02910048.
Разом з тим, виходячи з редакції Документації, учасник має надати довідку в довільній формі про досвід виконання саме аналогічних договорів, а не одного аналогічного договору.
Замовник зазначає, що надана інформація та договір про постачання електричної енергії споживачу № ЕП/24-01 від 22.11.24 відповідає вимогам Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації учасники повинні відповідати кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у випадку застосування), визначеним ст. 16 Закону. У відповідності до п. 29 Особливостей відповідно до якого для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Тому, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку визначеному цією документацію всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме:
1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
1.1. Довідка в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, за підписом уповноваженої особи, скріплена печаткою Учасника та виконаний, або такий, що виконується договір поставки товару (не менше одного), що є предметом закупівлі.
*аналогічним договором відповідно до умов цієї документації є договір, який підтверджує наявність в учасника досвіду щодо поставки продукції, який відноситься до того з самого класу ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", що є предметом закупівлі цих торгів.
Додаток 4 Документації містить перелік документів та/або інформації які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції та передбачає, зокрема:
5.
Інформація на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч.5 розділу ІІІ Документації.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
Відповідно до пункту 44 Особливостей відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.
Слід зазначити, що наведені вищи вимоги Документації щодо надання Довідки в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів не в окремому додатку Документації.
Враховуючи вищевикладене, відсутність у складі тендерної пропозиції учасника інформації та/або документів, передбачених вищенаведеними вимогами Документації не є підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Пропозиція Переможця мала бути відхилена на підставі вимог пункту 44 Особливостей.
Не відхиливши Пропозицію Переможця, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей, згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про визначення переможця Процедури закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Враховуючи наведену вище інформацію, наявні підстави для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Комунальне підприємство "Джерело-Комунсервіс" (код ЄДРПОУ:
36211817) скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕНЕРДЖІС" (код ЄДРПОУ44974675) переможцем процедури закупівлі — "Електрична енергія (код за ДК 021:2015: 09310000-5) — Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-24003198-a.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Сергій БУРЗАК Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО
Скарга
СКАРГА на неправомірні дії замовника щодо визначення переможця закупівлі
1 · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Скасувати рішення про переможця. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Зобов’язати Замовника скасувати рішення щодо визначення переможцем учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЮЕНЕРДЖІС".
1. Відповідно до п. 7. Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів та/або інформації які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції», учасники мають надати:
«7. Інформацію про походження товару».
Ретельно проаналізувавши пропозицію Переможця, Скаржник повідомляє, що у ній є наступні порушення:
Переможцем не надано у складі тендерної пропозиції інформацію про походження товару. Інформація про походження товару є інформацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Варто зазначити, що у складі тендерної пропозиції Переможця наявний гарантійний лист про походження товару Вих. № 96/20/1 від 29.01.2025 р. (файл – «Гарантійний лист про походження товару») наступного змісту: «ТОВ «ЮЕНЕРДЖІС» (далі – Учасник) гарантуємо, що країнами походження запропонованого товару не є Російська Федерація/Республіка Білорусь/ Ісламської Республіки Іран.».
Отже, вищевказаний гарантійний лист містить інформацію, звідки запропонований товар не походить. Проте, не містить необхідної інформації саме про походження товару.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правову охорону географічних зазначень» специфікація товару - сукупність відомостей про товар, щодо якого використовується географічне зазначення.
Згідно з пунктами 3, 4 частини першої статті 1 Закону України «Про правову охорону географічних зазначень»:
3) географічне зазначення - найменування місця, що ідентифікує товар, який походить з певного географічного місця та має особливу якість, репутацію чи інші характеристики, зумовлені головним чином цим географічним місцем походження, і хоча б один з етапів виробництва якого (виготовлення (видобування) та/або переробка, та/або приготування) здійснюється на визначеній географічній території;
4) географічне місце - будь-який географічний об’єкт з офіційно визначеними межами, зокрема: країна, регіон як частина країни, населений пункт, місцевість тощо;
Відповідно до пункту в частини другої статті статті 9-1 Закону України «Про правову охорону географічних зазначень» специфікація товару повинна містити такі відомості, зокрема: межі географічного місця, де виробляється товар, і, якщо це доречно, територію виробництва сировини, якщо вона є більшою за територію виробництва товару або іншою, ніж така територія.
Таким чином, наданий у складі тендерної пропозиції Переможця гарантійний лист про походження товару Вих. № 96/20/1 від 29.01.2025 р. не містить необхідної інформації про походження товару.
З огляду на норми абзацу другого пункту 43 Особливостей, відсутність у складі тендерної пропозиції переможця інформації про походження товару не підлягає усуненню.
Відповідно до пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Таким чином, Замовник мав виявити факт відсутності інформації про походження товару та відхилити тендерну пропозицію Переможця у відповідності до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Замовник не виявив описаного порушення умов тендерної документації Переможцем та не вжив належних заходів, чим порушив права Скаржника.
2. Відповідно до п. 5. Додатку 4 до тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Скасувати рішення про переможця. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Зобов’язати Замовника скасувати рішення щодо визначення переможцем учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЮЕНЕРДЖІС".
2. Відповідно до п. 5. Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів та/або інформації які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції», учасники мають надати:
«5. Інформація на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч.5 Розділу ІІІ Тендерної документації.».
Відповідно до пункту 3.5.1 частини 5 Розділу III Тендерної документації:
«3.5.1. Учасники повинні відповідати кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у випадку застосування), визначеним ст. 16 Закону. У відповідності до п. 29 Особливостей відповідно до якого для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Тому, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку визначеному цією документацію всі документи згідно переліку, вказаного нижче, а саме:
Кваліфікаційний критерій Документальне підтвердження
1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). 1.1. Довідка в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, за підписом уповноваженої особи, скріплена печаткою Учасника та виконаний, або такий, що виконується договір поставки товару (не менше одного), що є предметом закупівлі.
*аналогічним договором відповідно до умов цієї документації є договір, який підтверджує наявність в учасника досвіду щодо поставки продукції, який відноситься до того з самого класу ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», що є предметом закупівлі цих торгів.
Виходячи з редакції вказаної вище вимоги тендерної документації, учасник має надати довідку в довільній формі про досвід виконання саме аналогічних договорів, а не одного аналогічного договору.
Натомість у складі тендерної пропозиції Переможця надано документ Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (файл – «Наявність досвіду виконання аналогічного договору») Вих. № 93/20/1 від 29.01.2025 р. з інформацією щодо виконання лише одного договору, а саме договору про постачання електричної енергії споживачу №ЕП/24-01 від 22.11.2024, укладеного з Миколаївською обласною прокуратурою, ЄДРПОУ 02910048.
Таким чином, наданий Переможцем документ Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору Вих. № 93/20/1 від 29.01.2025 р. не відповідає вимогам пункту 3.5.1 частини 5 Розділу III тендерної документації.
За таких умов Переможцем не підтверджено його відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), встановленого Замовником у тендерній документації, чим не дотримано вимоги пункту 3.5.1 частини 5 Розділу III тендерної документації.