Текст рішення
РІШЕННЯ
№1736-р/пк-пз від 05.02.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "КРЕМЕНЬ НП" (код ЄДРПОУ: 38180147) від 27 січня 2025 № UA-2025-01-23-006178-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 29.01.2025 №1313-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що вимога щодо "свідоцтва/або дипломи/або інші документи, підтверджуючі, що одна із службових собак, яку учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг, пройшла курси дресирування в державних установах, організаціях/або Кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій по комплексу охоронно – захисних програм і придатна для роботи в охоронних структурах, за програмою "Відсіч", а інша собака, в зазначених вище організаціях, пройшла підготовку не нижче рівня ССД-1" є штучною, необґрунтованою і дискримінаційною та прописана під ймовірного переможця.
Положенням про проведення змагань спеціальних розшукових собак за програмою "Служба собак-детекторів (ССД 1-3)", затверджених Президією Всеукраїнської громадської організації "Кінологічна спілка України", яке не є обов'язковим для суб'єктів охоронної діяльності, передбачено підготовку службових собак за програмою ССД, яка розподіляється на 1-й, 2-й та 3-й рівень складності та має відповідну назву: ССД-1, ССД-2 та ССД-3.
Під терміном "Собаки-детектори" слід розуміти собак, що відшукують приховані запахоносії вибухових речовин та пристроїв, зброї та боєприпасів, наркотичних речовин, тютюнових виробів.
Законодавством чітко передбачено використання службових собак суб'єктами охоронної діяльності при наданні послуг виключно для виявлення: 1) проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються; 2) осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Суб'єкти охоронної діяльності не мають права здійснювати пошук потенційно небезпечних речовин (вибухових речовин та пристроїв, зброї та боєприпасів, наркотичних речовин), такі заходи уповноважені здійснювати кінологічні підрозділи Національної поліції України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної кримінально-виконавчої служби України.
Крім цього, пункт 9 статті 10 Закону України "Про охоронну діяльність" прямо забороняє здійснювати заходи, що належать до оперативно-розшукових відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Виходячи з вищевикладеного та з метою уникнення необґрунтованого відхилення при розкритті тендерних пропозицій учасника, через невідповідність у змісті тендерної документації Замовника, що в результаті може призвести до порушення законодавства у сфері публічних закупівель, просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційну вимогу, щодо необхідності надання документів про проходження собакою підготовки не нижче рівня ССД-1.
1.2. Дискримінаційна вимога щодо проходження собакою курсів дресирування по комплексу охоронно – захисних програм і придатності для роботи в охоронних структурах, за програмою "Відсіч" Зміст дресирування має витікати із суті призначення службової собаки, яка міститься в частині 1 статті 17 Закону України "Про охоронну діяльність", а саме - використання собаки винятково для виявлення:
1) проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються;
2) осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Всупереч зазначеного програма "Відсіч" за своїм змістом, зазначеним на офіційному веб-сайті Кінологічної Спілки України, передбачає напрацювання та перевірку наступних навичок:
Навичка 1. "Самостійна робота. Перевірка охоронної поведінки та реакції на ласощі.
Груповий тиск на собаку та перевірка вміння обходити підставлені під укус предмети".
Навичка 2. "Перевірка підлеглості собаки власникові".
Навичка 3. "Захист власника від нападника із ножем".
Навичка 4. "Фронтальна атака із відволікаючими предметами".
Навичка 5. "Робота в наморднику. Вибір та нейтралізація озброєного противника".
Як вбачається з наведеного, жодна з навичок не відповідає вимогам ст. 17 Закону України "Про охоронну діяльність" – в частині залучення собаки саме для виявлення проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються та/або осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
Незрозуміло, чому Замовник встановлює такі критерії до навчального закладу.
Сьогодні особа, яка хоче навчатися на кінолога – може опанувати цю професію в університеті (державному або приватному, вища освіта), на спеціальних курсах (знову ж таки в приватних або державних установах, спеціальна освіта), кінологічних центрах, кінологічних школах чи спілках тощо.
Скаржник має працівника – кінолога, який пройшов навчання та отримав свідоцтво у Приватному підприємстві Центр спецпідготовки "Гал-Безпека". Даний навчальний заклад має ліцензію на надання освітніх послуг, в тому числі – кінологічного напрямку. Але Скаржник не може взяти участь у закупівлі, оскільки ПП "Центр спецпідготовки "ГалБезпека" є приватним закладом, а не державним і не є кінологічною організацією, а є центром спецпідготовки.
При цьому, жодним нормативним актом не передбачено вимог щодо обов'язкового членства та/або співпраці з міжнародними кінологічними організаціями, а тим паче кінологічні школи не зобов'язані бути державної форми власності. Наприклад, Міжнародна кінологічна федерація (надалі - МКФ) (фр. Fеdеration Cynologique Internationale, скорочено фр. F.C.I.) — міжнародна організація, офіційна штаб-квартира якої розміщена в Тюені (Бельгія). Заснована 25 травня 1911 року кінологічними організаціями Австрії, Бельгії, Нідерландів, Німеччини та Франції. Офіційний веб сайт: https://www.fci.be/en/.
Замовником не враховано, що є приватні кінологічні організації, що не є членами КСУ, так як членство це право, а не обов'язок (виключно на добровільній основі). Суб'єкти приватного господарювання, що проводять кінологічну діяльність можуть і не бути членами КСУ.
Замовник зазначає, що 29 січня 2025 опубліковані зміни до Документації закупівлі та Документація закупівлі в новій редакції.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
5.3. У випадку виникнення надзвичайних ситуацій (обставин) учасник повинен забезпечити можливість здійснити посилення охорони об’єкта шляхом залучення додаткових охоронників за рахунок охоронного підприємства, на невизначений термін, а також залученням службових собак.
Для документального підтвердження наявності службових собак необхідно надати:
копії документів про наявність у власності або оренді службових собак;
ветеринарний паспорт на собаку з підтвердженням проведення щеплень проти сказу;
реєстраційне посвідчення на тварину видане органом місцевої влади, або державними органами, установами, організаціями;
свідоцтва/або дипломи/або інші документи, підтверджуючі, що одна із службових собак, яку учасник планує залучити до виконання умов договору про закупівлю послуг, пройшла курси дресирування в державних установах, організаціях/або Кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій по комплексу охоронно – захисних програм і придатна для роботи в охоронних структурах, за програмою "Відсіч", а інша собака, в зазначених вище організаціях, пройшла підготовку не нижче рівня ССД-1;
діючі договори страхування відповідальності за шкоду, заподіяну собакою третім особам, на кожну задіяну в охороні службову собак, згідно п. 1 "Порядку і Правил проведення обов’язкового страхування відповідальності власників собак за шкоду, яка може бути заподіяна третім особам";
сканкопії посвідчень/свідоцтв/сертифікатів кінологів дресирувальників, видані профільними державними установами, організаціями/або Кінологічними організаціями, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 29.01.2025 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:
5.3. У випадку виникнення надзвичайних ситуацій (обставин) учасник повинен забезпечити можливість здійснити посилення охорони об’єкта шляхом залучення додаткових охоронників за рахунок охоронного підприємства, на невизначений термін, а також залученням службових собак.
Для документального підтвердження наявності службових собак необхідно надати:
копії документів про наявність у власності або оренді службових собак;
ветеринарний паспорт на собаку з підтвердженням проведення щеплень проти сказу;
реєстраційне посвідчення на тварину видане органом місцевої влади, або державними органами, установами, організаціями;
діючі договори страхування відповідальності за шкоду, заподіяну собакою третім особам, на кожну задіяну в охороні службову собак, згідно п. 1 "Порядку і Правил проведення обов’язкового страхування відповідальності власників собак за шкоду, яка може бути заподіяна третім особам".
Враховуючи викладене, Замовником усунено порушення, зазначені у Скарзі.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Таким чином, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що Замовник в пункті 5.4 додатку 1 Документації вимагає надати: "Декларацію відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки".
Надання охоронних послуг регламентується Законом України "Про охоронну діяльність", Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності (постанова КМУ від 18 листопада 2015 № 960).
Встановивши дану вимогу, Замовник звужує коло учасників, які б могли прийняти участь у закупівлі, адже дана вимога щодо надання Декларація відповідності матеріальнотехнічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, встановлена для конкретного типу учасників, які мають завчасно підготовлені всі вище згадані документи. Для нас, як потенційного учасника тендеру така вимога є дискримінаційною, тому що документація, яка потребуєтся Замовником, суперечить вимогам ЗУ "Про охоронну діяльність", Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності (постанова КМУ від 18 листопада 2015 № 960).
ТОВ "КРЕМЕНЬ НП" повідомляє, що працівники підприємства постійно проходять інструктажі та на кожному об’єкті, що охороняє підприємство знаходяться Методичні рекомендації (пам’ятка) про порядок дій охоронника у разі виникнення надзвичайної ситуації, які розроблені на основі Наказу ДСНС України № 458 від 08.08.2014 "Про внесення змін до Програми загальної підготовки працівників підприємств, установ та організацій до дій у надзвичайних ситуаціях" з урахуванням військового стану в Україні.
Ліцензійні умови не передбачають та не зобов’язують суб’єктів охоронної діяльності мати будь-які додаткові документи, а тим паче декларації відповідності матеріално технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, що суперечить нормам чинного законодавства України.
Предметом договору є фізична охорона. Даний вид послуг (робіт) виконується на підставі ліцензії на провадження господарської діяльності, отримання якої регламентується Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 року № 960 (додається). Тому вимога надання "Декларації відповідності матеріално технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки", не передбачена законодавством та не узгоджуються з предметом закупівлі, так як не має жодного відношення до даної закупівлі.
Замовник зазначає, що 29 січня 2025 опубліковані зміни до Документації закупівлі та Документація закупівлі в новій редакції.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
5.4. Декларація відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 29.01.2025 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема шляхом виключення вищенаведеної вимоги.
Враховуючи викладене, Замовником усунено порушення), зазначені у Скарзі.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Таким чином, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що Замовник в пункті 1.1 додатку 1 Документації вимагає надати: "Оригінали або належним чином засвідчені копії службових посвідчень працівників та копії свідоцтва про присвоєння робітничої кваліфікації "охоронник" не нижче 4-го кваліфікаційного відповідного розряду, що будуть залучені до виконання Договору та зазначені у довідці".
Відповідно до Наказу МІНІСТЕРСТВА ПРАЦІ ТА СОЦІАЛЬНОЇ ПОЛІТИКИ УКРАЇНИ від 29.12.2004 № 336, встановлено такі кваліфікаційні вимоги до професії "охоронник":
- 3-й розряд - Повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві. Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 2 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, - не менше 3 років;
- 4-й розряд - Повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта.
Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 3 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, - не менше 4 років.
При цьому, охоронник 3 розряду також має право здійснювати охорону об'єктів з високим ступенем ризику. Різниця полягає лише в стажі роботи за професією (службовою діяльністю), що необхідні для отримання відповідної кваліфікації. Якісні показники кваліфікації охоронника 3 та 4 розряду абсолютно ідентичні. При цьому, особа, яка проходить навчання, сама обирає чи отримувати їй кваліфікацію охоронника 4 розряду, чи ні.
Тобто, якщо об'єкт Замовника підпадає під класифікацію об'єктів з високим ступенем ризику, то охоронник, який має свідоцтво 3 розряду, має право охороняти такий об'єкт. Також дана вимога є дискримінаційною з огляду на те, що якщо учасники, зокрема Скаржник, виявить бажання організувати навчання для працівників з метою підвищення кваліфікації до 4 розряду, то до кінцевого строку подання пропозицій зробити це буде неможливо. Відповідно до державного стандарту професійно-технічної освіти з професії "Охоронник", затвердженого Наказом МОН України від 24.10.2014 № 1209, загальний фонд навчального часу для отримання кваліфікації охоронника 4 розряду складає - 114 годин (сторінка 93). Тобто, якщо навчатись по 6 годин на день, то для отримання відповідної кваліфікації необхідно - 19 робочих днів, що робить участь в закупівлі - неможливою, враховуючи терміни на подання пропозицій.
Скаржник може залучити до надання послуг двох охоронників 4 розряду, які будуть старшими зміни, та п'яти охоронників 3 розряду, чого цілком достатньо для надання послуг, що є предметом закупівлі.
Замовник зазначає, що дана вимога встановлена з метою можливості Замовником переконатися, що послуги, які є предметом даної закупівлі, будуть надані належної якості, висококваліфікованими працівниками. Оскільки Замовник має статус критично важливого для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення територіальної громади міста Києва в особливий період підприємства, що підтверджено Розпорядженням Київської міської військової адміністрації від 26 березня 2024 № 255.
Підприємство має важливе значення для задоволення потреб територіальної громади оскільки здійснює адміністрування, забезпечує функціонування, модернізацію інформаційних, електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, як оператор Автоматизованої системи обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті міста Києва незалежно від форм власності також здійснює кіберзахист інформаційних, електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, що належать територіальній громаді міста Києва.
Окрім того, на території підприємства розташоване Укриття (АКТ оцінки об’єкта (будівлі, споруди, приміщення) щодо можливості його використання для укриття населення як найпростішого укриття від 02 вересня 2022, додається) тому зазначена вимога була встановлена Замовником аргументовано з метою посиленої охорони об’єктів фонду захисних споруд цивільного захисту призначених для укриття на випадок виникнення надзвичайних ситуацій персоналу підприємства та населення, в частині використання укриття підприємства до якого забезпечено цілодобовий безперешкодний доступ з наданням кваліфікованої допомоги (усунення поведінкових складнощів (супровід фізичних осіб від центрального входу підприємства до укриття), екстрена (кризова) психологічна підтримка, тощо) населенню, що користується укриттям підприємства під час повітряних тривог в тому числі в нічний час.
Законом надане право Замовникам на власний розсуд встановити спосіб підтвердження відповідності Учасників кваліфікаційним критеріям, які є необхідними з точки зору Замовника для належного виконання умов договору.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
1.1. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід* Вищевказана довідка повинна містити інформацію про не менше 7 працівників суб’єкта охоронної діяльності відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання (пройшли відповідне навчання або професійну підготовку) та досвід роботи охоронником не менше 2-х років які відповідають вимогам п. 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 № 960.
Також для підтвердження відповідної кваліфікації надати наступні документи:
- оригінали або належним чином засвідчені копії службових посвідчень працівників та копії свідоцтва про присвоєння робітничої кваліфікації "охоронник" не нижче 4-го кваліфікаційного відповідного розряду, що будуть залучені до виконання Договору та зазначені у довідці;
Відповідно до Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960:
15. Охоронники, охоронці повинні входити до штату суб’єкта охоронної діяльності та залежно від об’єкта, що охороняється, відповідати кваліфікаційним вимогам, визначеним наказом Мінпраці від 29 грудня 2004 р. № 336 “Про затвердження Випуску 1 “Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності” Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників”.
Рівень відповідності кваліфікаційним вимогам документально підтверджується згідно із законодавством.
Відповідно до пункту "114. Охоронник" Випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" (Розділ 1 "Професії керівників, професіоналів, фахівців, та технічних службовців", Розділ 2 "Професії робітників") Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників:
3-й розряд(**) Повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві. Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 2 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, - не менше 3 років.
Охорона об'єктів з високим ступенем ризику(*).
4-й розряд(**) Повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта. Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 3 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, - не менше 4 років.
Примітка.
(*) Класифікація об'єктів за низьким, середнім і високим ступенем ризику визначається відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 07.07.2010 № 565 (565-2010-п) "Про затвердження критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження охоронної діяльності і визначається періодичність здійснення планових заходів державного нагляду (контролю)".
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають не менше 7 працівників робітничої кваліфікації "охоронник" саме не нижче 4-го кваліфікаційного відповідного розряду, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
5. Скаржник зазначає, що Замовником жодним чином не аргументовано встановлення обмеження щодо надання оригіналу або копії аналогічного договору з усіма невід’ємними додатками та актами наданих послугам, а відтак є незрозумілим, чому потенційного учасника позбавлено можливості підтвердити досвід аналогічним за предметом договором, який ще виконується.
Скаржник у своєму арсеналі досвіду виконання аналогічних договорів має листивідгуки від Замовників, проте вони не містять інформації про назву предмета закупівлі (договору) з зазначенням за ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги (Листи-відгуки долучаються).
Взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають аналогічні договори з відповідно до вимог Закону, тобто з державним замовником, а також з чітко прописаним посиланням на код державного класифікатора, а саме - Охоронні послуги (послуги по охороні майна та території), код 79710000-4 - ДК 021:2015, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника як потенційного Учасника.
Скаржник має аналогічний досвід, договори передбачають виконання всіх послуг відповідно до предмета закупівлі, проте наявні договори не містять вимог Закону, тобто з державним замовником, адже встановлення в Документації вимоги щодо надання аналогічних договорів саме із відображенням певного коду Єдиного державного класифікатора ДК 021:2015 в аналогічних договорах, що повинні надати учасники, має бути розцінено як дискримінація, що обмежує участь, як потенційного учасника, оскільки учасники не можуть передбачити вибір кодування за вказаним класифікатором з боку замовників і до того ж можуть бути надані копії аналогічних договорів з приватними контрагентами, де взагалі не буде вказаний код класифікатора, адже це не є істотні умови договору, які необхідні і достатні для укладення договору.
Це випливає зі статті 638 Цивільного кодексу України, згідно з якою договір вважається укладеним тільки тоді, коли між сторонами в потрібній для відповідних випадків формі досягнуто згоди зі всіх істотних його умов, але по суті товару такий договір буде відповідати вимогам замовника.
Додатково, дискримінаційними вимогами можна вважати дату виконання аналогічного Договору, тобто протягом 2024 року, що значно звужує коло учасників, тому що на підтвердження аналогічного досвіду потенційний Учасник закупівель не може долучити досвід, виконаний в інших роках виконання таких послуг, що порушує ч.1 ст. 5 Закону.
Скаржник має певну кількість виконаних аналогічних Договорів, які виконані також у 2023 році, та ті, що ще виконуються через додаткові угоди до Договорів, що вказує на те, що Договори, укладені у 2024 році, не можуть бути підтвердженням досвіду для даної тендерної закупівлі. На підтвердження додано аналогічний договір, виконаний у 2020 році та лист-відгук до нього.
Замовник ніяким чином не обґрунтував вимогу зазначити у листі-відгуку інформацію про назву предмета закупівлі (договору) із зазначенням за ДК 021:2015:
79710000-4 Охоронні послуги та період виконання такого договору протягом 2024.
Замовник зазначає, що Скаржник помилково поціновує, що Документація містить обмеження щодо надання на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом договору саме частково виконаного договору, що підтверджується інформацією, зазначеною в стовпці 4 таблиці пункту 1.2 "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" таблиці "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" додатку 1 Документації:
"Інформація про виконання зобов’язань за договором (виконано в повному обсязі/виконано частково)".
Документацією не передбачено, щоб позитивний відгук містив інформацію щодо:
"назви предмету закупівлі (договору) з зазначенням за ДК021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги та період виконання такого договору протягом 2024 року та інформацію про виконання договору в повному обсязі" як стверджує Скаржник, а також не містить обмежень за сумою, роком виконання, обмеження кола контрагентів лише бюджетними установами, досвіду виконання аналогічного договору саме з цим замовником тощо.
Крім того Замовником було прийняте рішення внести зміни до Документації.
Дана вимога обумовлена тим, що Учасники мають підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів з надання охоронних послуг саме в період дії правового режиму воєнного стану в Україні.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції:
1.2. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):
На підтвердження Учасник надає:
довідку, яка містить відомості щодо досвіду виконання аналогічного договору*, протягом 2024 року за формою - оригінал/-и або засвідчену Учасником копію/-ї договору/-ів (з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод), інформація про який/які наведена в довідці про наявність досвіду виконання аналогічного/-их договору/-ів та документів, що підтверджують факт повного його/-їх виконання (акти наданих послуг);
- позитивний відгук замовника за наданим аналогічним договором, у якому обов’язково має бути зазначено: дату його видачі, посилання на номер, дату договору, чи виконано договір в повному обсязі, а також інформацію про якість наданих послуг, відсутність з боку замовника зауважень, претензій щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.
*Аналогічним договором є договір аналогічний за предметом закупівлі за кодом ДК.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 29.01.2025 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:
На підтвердження Учасник надає:
довідку, яка містить відомості щодо досвіду виконання аналогічного договору*, протягом 2022-2024 років за формою:
- оригінал/-и або засвідчену Учасником копію/-ї договору/-ів (з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод), інформація про який/які наведена в довідці про наявність досвіду виконання аналогічного/-их договору/-ів та документів, що підтверджують факт повного його/-їх виконання (акти наданих послуг);
- позитивний відгук замовника за наданим аналогічним договором, у якому обов’язково має бути зазначено: дату його видачі, посилання на номер, дату договору, чи виконано договір в повному обсязі, а також інформацію про якість наданих послуг, відсутність з боку замовника зауважень, претензій щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.
*Аналогічним договором є договір аналогічний за предметом закупівлі за кодом ДК.
Слід зазначити, що вимогами Документації не встановлено необхідності зазначення в аналогічних договорах коду ДК, у тому числі зазначення такої інформації у відгуках.
Скаржник (у тому числі з урахування внесених Замовником змін до Документації) не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ГОЛОВНИЙ ІНФОРМАЦІЙНООБЧИСЛЮВАЛЬНИЙ ЦЕНТР" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з фізичної охорони об’єктів КП ГІОЦ", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-23-006178-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК
Скарга
СКАРГА на дискримінаційні вимоги тендерної документації Замовника
Замовник в пункті 5.3. Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" вимагає: проходження собакою підготовки не нижче рівня ССД-1. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційні вимоги
Положенням про проведення змагань спеціальних розшукових собак за програмою "Служба собак-детекторів (ССД 1-3)", затверджених Президією Всеукраїнської громадської організації "Кінологічна спілка України", яке не є обов'язковим для суб'єктів охоронної діяльності, передбачено підготовку службових собак за програмою ССД, яка розподіляється на 1-й, 2-й та 3-й рівень складності та має відповідну назву: ССД-1, ССД-2 та ССД-3.
Під терміном "Собаки-детектори" слід розуміти собак, що відшукують приховані запахоносії вибухових речовин та пристроїв, зброї та боєприпасів, наркотичних речовин, тютюнових виробів.
Відповідно до вимог, визначених Законом України "Про охоронну діяльність", а саме:
Стаття 17. Порядок використання службових собак.
1. Персонал охорони під час і в місцях виконання заходів має право використовувати службових собак, які пройшли у встановленому порядку відповідний курс дресирування, визнані придатними для службового використання та мають ветеринарний паспорт, винятково для виявлення:
1) проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються;
2) осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Тобто перелік є вичерпним і в Законі відсутні положення, які б дозволяли його тлумачити інакше. Таким чином, законодавством чітко передбачено використання службових собак суб'єктами охоронної діяльності при наданні послуг ВИКЛЮЧНО для виявлення: 1) проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються; 2) осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Відповідно до п.5 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про охоронну діяльність", персонал охорони під час виконання функціональних обов'язків має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби та використовувати службових собак відповідно до цього Закону.
Виходячи з вищевикладеного, суб'єкти охоронної діяльності не мають права здійснювати пошук потенційно небезпечних речовин (вибухових речовин та пристроїв, зброї та боєприпасів, наркотичних речовин), такі заходи уповноважені здійснювати кінологічні підрозділи Національної поліції України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної митної служби України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної кримінально-виконавчої служби України.
Крім цього, пункт 9 статті 10 Закону України "Про охоронну діяльність" прямо забороняє здійснювати заходи, що належать до оперативно-розшукових відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Зважаючи на вищенаведене, Скаржник зазначає, що Замовник безпідставно, необґрунтовано та з метою обмеження конкуренції і дискримінації встановив вищевказану вимогу, чим обмежив законні права на участь в закупівлі, в першу чергу компанії Скаржника, яка має намір брати участь в Закупівлі, а також інших потенційних учасників, що є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, визначених положенням п.1 ч.1 статті 5 Закону, зокрема – добросовісна конкуренція серед учасників.
Виходячи з вищевикладеного та з метою уникнення необґрунтованого відхилення при розкритті тендерних пропозицій учасника, через невідповідність у змісті тендерної документації Замовника, що в результаті може призвести до порушення законодавства у сфері публічних закупівель, просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційну вимогу, щодо необхідності надання документів про проходження собакою підготовки не нижче рівня ССД-1.
Замовник в пункті 5.3. Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" вимагає: проходження собакою курсів дресирування по комплексу охоронно – захисних програм і придатності для роботи в охоронних структурах, за програмою «Відсіч» · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційні вимоги
Згідно до п. 1 ст. 17 Закону України "Про охоронну діяльність" та вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 року № 960 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності", персонал охорони під час і в місцях виконання заходів охорони має право використовувати службових собак, які пройшли у встановленому порядку відповідний курс дресирування, визнані придатними для службового використання та мають ветеринарний паспорт.
Тобто, діючими нормами законодавства України чітко визначено два критерія залучення собак для охорони:
- проходження відповідного курсу дресирування і визнання придатними для службового використання;
- наявність ветеринарного паспорту.
Однак, зміст дресирування має витікати із суті призначення службової собаки, яка міститься в частині 1 статті 17 Закону України "Про охоронну діяльність", а саме використання собаки винятково для виявлення:
1) проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються;
2) осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Всупереч зазначеного програма «Відсіч» за своїм змістом, зазначеним на офіційному веб-сайті Кінологічної Спілки України (надалі - КСУ): https://uku.com.ua/pravila_sport/program_vidcich.html, передбачає напрацювання та перевірку наступних навичок:
Навичка 1. «Самостійна робота. Перевірка охоронної поведінки та реакції на ласощі. Груповий тиск на собаку та перевірка вміння обходити підставлені під укус предмети».
Навичка 2. «Перевірка підлеглості собаки власникові».
Навичка 3. «Захист власника від нападника із ножем».
Навичка 4. «Фронтальна атака із відволікаючими предметами».
Навичка 5. «Робота в наморднику. Вибір та нейтралізація озброєного противника».
Як вбачається з наведеного, жодна з навичок не відповідає вимогам ст. 17 Закону України "Про охоронну діяльність" – в частині залучення собаки саме для виявлення проникнень (спроб проникнень) на об'єкти, що охороняються та/або осіб, які незаконно перебувають на об'єктах, що охороняються.
Згідно п. 4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.
Зважаючи на вищенаведене, Скаржник зазначає, що Замовник безпідставно, необґрунтовано та з метою обмеження конкуренції і дискримінації встановив вищевказану вимогу, чим обмежив законні права на участь в закупівлі, в першу чергу компанії Скаржника, яка має намір брати участь в Закупівлі, а також інших потенційних учасників, що є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, визначених положенням п.1 ч.1 статті 5 Закону, зокрема – добросовісна конкуренція серед учасників.
Виходячи з вищевикладеного та з метою уникнення необґрунтованого відхилення при розкритті тендерних пропозицій учасника, через невідповідність у змісті тендерної документації Замовника, що в результаті може призвести до порушення законодавства у сфері публічних закупівель, просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційну вимогу, щодо необхідності проходження собакою курсів дресирування по комплексу охоронно – захисних програм і придатності для роботи в охоронних структурах, за програмою «Відсіч».
Скаржник зазначає, що Замовник безпідставно, необґрунтовано та з метою обмеження конкуренції і дискримінації встановив вищевказану вимогу, чим обмежив законні права на участь в закупівлі, в першу чергу компанії Скаржника, яка має намір брати участь в Закупівлі, а також інших потенційних учасників, що є порушенням принципів здійснення публічних закупівель, визначених положенням п.1 ч.1 статті 5 Закону, зокрема – добросовісна конкуренція серед учасників.
До аналогічного рішення дійшла Постійно діюча Адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в Рішенні № 1858 від 30.01.2024 року та Рішенні № 19293 від 30.11.2023 року.
Замовник в пункті 5.3. Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" вимагає: сканкопії посвідчень/свідоцтв/сертифікатів кінологів дресирувальників, видані профільними державними установами, організаціями/або Кінологічними організаціями, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організаці · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційні вимоги, а саме: «- сканкопії посвідчень/свідоцтв/сертифікатів кінологів дресирувальників, видані профільними державними установами, організаціями/або Кінологічними організаціями, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій».
Скаржник зазначає, що дана вимога щодо надання "сканкопії посвідчень/свідоцтв/сертифікатів кінологів дресирувальників, видані профільними державними установами, організаціями/або Кінологічними організаціями, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій" є штучною, необґрунтованою і дискримінаційною та прописана під ймовірного переможця.
Дана вимога має дискримінаційний характер, так як прийняти участь у закупівлі зможуть тільки ті учасники, які мають сканкопії посвідчень/свідоцтв/сертифікатів кінологів дресирувальників, видані профільними державними установами, організаціями/або Кінологічними організаціями, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій.
Ліцензійні умови передбачають можливість використовувати службову собаку, яка наявна у Скаржника. На підтвердження надаємо сертифікат кінолога, свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації, ветеринарний паспорт собаки, реєстраційне посвідчення собаки та Договір обов'язкового страхування відповідальності власників собак за шкоду, яка може бути заподіяна третім особам.
При цьому, наголошуємо, що для виконання договору про закупівлю достатньо лише однієї собаки.
Проте, Ліцензійні умови не передбачають для суб’єктів господарської діяльності, що здійснюють охоронну діяльність:
1) отримання посвідчень/свідоцтв/сертифікатів кінологів дресирувальників, видані профільними державними установами, організаціями/або Кінологічними організаціями, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій;
Вказані вимоги розраховані на учасників торгів, в яких наявний перелік усіх вищенаведених документів, що є дискримінаційним по відношенню до інших учасників торгів, в тому числі Скаржника.
Скаржник в змозі повністю та якісно виконати договір про закупівлю, проте позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.
Незрозуміло, чому Замовник встановлює такі критерії до навчального закладу. Сьогодні особа, яка хоче навчатися на кінолога – може опанувати цю професію в університеті (державному або приватному, вища освіта), на спеціальних курсах (знову ж таки в приватних або державних установах, спеціальна освіта), кінологічних центрах, кінологічних школах чи спілках тощо.
Жодним законом України не передбачено, що для участі у тендері потрібно мати працівника з освітою у державному закладі, або у кінологічній організації. Також законом не визначено, що приватні заклади є гіршими, ніж державні або те, що державні мають якісь пріоритетні (переважні) права.
Скаржник має працівника – кінолога, який пройшов навчання та отримав свідоцтво у Приватному підприємстві Центр спецпідготовки "Гал-Безпека". Даний навчальний заклад має ліцензію на надання освітніх послуг, в тому числі – кінологічного напрямку. Але Скаржник не може взяти участь у закупівлі, оскільки ПП "Центр спецпідготовки "Гал-Безпека" є приватним закладом, а не державним і не є кінологічною організацією, а є центром спецпідготовки.
При цьому, жодним нормативним актом не передбачено вимог щодо обов'язкового членства та/або співпраці з міжнародними кінологічними організаціями, а тим паче кінологічні школи не зобов'язані бути державної форми власності. Наприклад, Міжнародна кінологічна федерація (надалі - МКФ) (фр. Fеdеration Cynologique Internationale, скорочено фр. F.C.I.) — міжнародна організація, офіційна штаб- квартира якої розміщена в Тюені (Бельгія). Заснована 25 травня 1911 року кінологічними організаціями Австрії, Бельгії, Нідерландів, Німеччини та Франції. Офіційний веб сайт: https://www.fci.be/en/.
В Україні, станом на дату написання скарги, єдиною організацією-членом МКФ - є Кінологічна Спілка України, яка стала членом МКФ в 1996 році. Тобто, для підтвердження кваліфікаційного критерію, учасники повинні надати документи, які видаються лише однією організацією. Документи інших установ/організацій Замовник не прийматиме до розгляду, що значно обмежує можливість учасників взяти участь в закупівлі.
Відповідно до п. 1.1 Розділу I Статуту Кінологічної Спілки України (надалі - КСУ) – КСУ є добровільним громадським об'єднанням, яке на основі спільності інтересів об'єднує власників і любителів чистопородних собак для спільної реалізації мети та завдань, передбачених цим Статутом. Пунктом 1.6 передбачено: "1.6 КСУ створена і діє на основі принципів добровільності, самоврядності, вільного вибору території діяльності, рівності перед законом, відсутності майнового інтересу її членів, прозорості, відкритості та публічності".
Відповідно до п.5 Розділу V (Набуття та припинення членства КСУ. Права та обов'язки членів КСУ) передбачено, що вступ до КСУ здійснюється на підставі особистої заяви. Як доказ порушення права Скаржник надає: Статут КСУ.
Згідно Закону України "Про громадські об'єднання" від 22.03.2012 № 4572-VI встановлено, що громадське об'єднання - це добровільне об'єднання фізичних осіб та/або юридичних осіб приватного права для здійснення та захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів.
Членом МКФ може бути виключно національна кінологічна організація країни і в Україні це КСУ, що в свою чергу є виключно добровільною організацією і вступ до неї можливий лише за власним волевиявленням, а тому підтвердження отримання відповідних документів виключно в державних установах, організаціях/або Кінологічних організаціях, які є діючими членами Міжнародних Кінологічних організацій – є штучною перепоною, що дискримінує учасників, в тому числі і Скаржника для взяття участі у процедурі закупівлі.
Замовником не враховано, що є приватні кінологічні організації, що не є членами КСУ, так як членство це право, а не обов'язок (виключно на добровільній основі). Суб'єкти приватного господарювання, що проводять кінологічну діяльність можуть і не бути членами КСУ.
Відповідно до статті 13 Конституції України: держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
До аналогічного рішення дійшла Постійно діюча Адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в Рішенні № 1137 від 01.02.2023 року та Рішенні № 148 від 06.01.2025 року.
Замовник в пункті 5.4. Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" вимагає надати: “Декларація відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки”. · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційні вимоги, а саме: «-Декларація відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки».
Скаржник вважає дану вимогу такою, що порушує його законні права та інтереси в участі.
Хочемо зауважити, що Надання охоронних послуг регламентується ЗУ «Про охоронну діяльність», Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності (постанова КМУ від 18 листопада 2015р. № 960).
Тобто, встановивши дану вимогу, Замовник звужує коло учасників, які б могли прийняти участь у закупівлі, адже дана вимога щодо надання Декларація відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, встановлена для конкретного типу учасників, які мають завчасно підготовлені всі вище згадані документи. Для нас, як потенційного учасника тендеру така вимога є дискримінаційною, тому що документація, яка потребуєтся Замовником, суперечить вимогам ЗУ «Про охоронну діяльність», Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності (постанова КМУ від 18 листопада 2015р. № 960).
Звертаємо Вашу увагу на те, що відповідно до ст..22 ч.5 Закону, тендерна документації не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що опублікована у формі відкритих даних згідно із Законом «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Суб’єкти господарювання, які надають послуги охорони у своїй діяльності регламентуються виключно законодавством України, а саме - Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 року № 960 (далі – Ліцензійні умови) та Законом України «Про охоронну діяльність».
ТОВ «КРЕМЕНЬ НП» повідомляє, що працівники підприємства постійно проходять інструктажі та на кожному об’єкті, що охороняє підприємство знаходяться Методичні рекомендації (пам’ятка) про порядок дій охоронника у разі виникнення надзвичайної ситуації, які розроблені на основі Наказу ДСНС України № 458 від 08.08.2014 "Про внесення змін до Програми загальної підготовки працівників підприємств, установ та організацій до дій у надзвичайних ситуаціях" з урахуванням військового стану в Україні. Ліцензійні умови не передбачають та не зобов’язують суб’єктів охоронної діяльності мати будь-які додаткові документи, а тим паче декларації відповідності матеріално технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, що суперечить нормам чинного законодавства України.
Предметом договору є фізична охорона. Даний вид послуг (робіт) виконується на підставі ліцензії на провадження господарської діяльності, отримання якої регламентується Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 року № 960 (додається). Тому вимога надання "Декларації відповідності матеріално технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки", не передбачена законодавством та не узгоджуються з предметом закупівлі, так як не має жодного відношення до даної закупівлі. Акцентуємо увагу, що Замовник жодним чином ні в технічному завданні ні в проекті договору не аргументував чим саме обумовлена вимога про надання декларації відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань пожежної безпеки. Також, акцентуємо увагу, що питання пожежної безпеки є сферою протипожежного напрямку діяльності і ця сфера є ліцензійною зі своїми вимогами і критеріями. А пов’язувати дві ліцензійні діяльності не законно на території України.
Замовник в пункті 1.1. Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" вимагає надати: “Оригінали або належним чином засвідчені копії службових посвідчень працівників та копії свідоцтва про присвоєння робітничої кваліфікації «охоронник» не нижче 4-го кваліфікаційного відповідного розряду" · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію та викласти п. 1.1. Додатку 1 до тендерної документації у наступній редакції: «- Оригінали або належним чином засвідчені копії службових посвідчень працівників та копії свідоцтва про присвоєння робітничої кваліфікації «охоронник» не нижче 3-го кваліфікаційного відповідного розряду та старших зміни не нижче 4-го кваліфікаційного відповідного розряду, що будуть залучені до виконання Договору та зазначені у довідці».
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть скан-копії або копії документів, які підтверджують проходження працівниками учасника процедури закупівлі професійної підготовки відповідно до вимог ст. 14 ЗУ "Про охоронну діяльність" та присвоєння їм робітничої кваліфікації за професією "охоронник" саме не нижче 4-го кваліфікаційного розряду (не менше 7 осіб), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Відповідно до Наказу МІНІСТЕРСТВА ПРАЦІ ТА СОЦІАЛЬНОЇ ПОЛІТИКИ УКРАЇНИ від 29.12.2004 N 336, встановлено такі кваліфікаційні вимоги до професії "охоронник":
- 3-й розряд - Повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві. Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 2 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, - не менше 3 років;
- 4-й розряд - Повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта. Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 3 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, - не менше 4 років.
При цьому, охоронник 3 розряду також має право здійснювати охорону об'єктів з високим ступенем ризику. Різниця полягає лише в стажі роботи за професією (службовою діяльністю), що необхідні для отримання відповідної кваліфікації. Якісні показники кваліфікації охоронника 3 та 4 розряду абсолютно ідентичні. При цьому, особа, яка проходить навчання, сама обирає чи отримувати їй кваліфікацію охоронника 4 розряду, чи ні. Тобто, якщо об'єкт Замовника підпадає під класифікацію об'єктів з високим ступенем ризику, то охоронник, який має свідоцтво 3 розряду, має право охороняти такий об'єкт. Також дана вимога є дискримінаційною з огляду на те, що якщо учасники, зокрема Скаржник, виявить бажання організувати навчання для працівників з метою підвищення кваліфікації до 4 розряду, то до кінцевого строку подання пропозицій зробити це буде неможливо. Відповідно до державного стандарту професійно-технічної освіти з професії "Охоронник", затвердженого Наказом МОН України від 24.10.2014 № 1209, загальний фонд навчального часу для отримання кваліфікації охоронника 4 розряду складає - 114 годин (сторінка 93). Тобто, якщо навчатись по 6 годин на день, то для отримання відповідної кваліфікації необхідно - 19 робочих днів, що робить участь в закупівлі - неможливою, враховуючи терміни на подання пропозицій. Скаржник може залучити до надання послуг двох охоронників 4 розряду, які будуть старшими зміни, та п'яти охоронників 3 розряду, чого цілком достатньо для надання послуг, що є предметом закупівлі, однак, через встановлення даної вимоги у Документації, ми не можемо взяти участь в закупівлі. Дана обставина ставить учасників, зокрема, Скаржника, у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечує рівне ставлення Замовника до кожного учасника та дискримінує учасників, які не мають у штаті і, відповідно до чинного законодавства, не повинні мати, охоронників 4 розряду всіх семи охоронників.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Додатково зазначимо, що за даною закупівлею, виходячи із вимог тендерної документації та відповідно до чинного законодавства України, виконувати даний вид послуг можуть також охоронники із кваліфікацією 3-го кваліфікаційного відповідного розряду та нижче.
Замовник в пункті 1.2. Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції" вимагає надати: “довідку, яка містить відомості щодо досвіду виконання аналогічного договору*, протягом 2024 року · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Просимо Колегію зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію прибравши дискримінаційні вимоги, та викласти п. 1.2. Додатку 1 до тендерної документації в наступній редакції: «- довідку, яка містить відомості щодо досвіду виконання аналогічного договору - оригінал/-и або засвідчену Учасником копію/-ї договору/-ів (з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод), інформація про який/які наведена в довідці про наявність досвіду виконання аналогічного/-их договору/-ів та документів, що підтверджують факт повного його/-їх виконання (акти наданих послуг); - позитивний відгук замовника за наданим аналогічним договором, у якому обов’язково має бути зазначено: дату його видачі, посилання на номер, дату договору, чи виконано договір в повному обсязі, а також інформацію про якість наданих послуг, відсутність з боку замовника зауважень, претензій щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.».
Замовником жодним чином не аргументовано встановлення обмеження щодо надання оригіналу або копії аналогічного договору з усіма невід’ємними додатками та актами наданих послугам, а відтак є не зрозумілим, чому потенційного учасника позбавлено можливості підтвердити досвід аналогічним за предметом договором, який ще виконується.
Скаржник у своєму арсеналі досвіду виконання аналогічних договорів має листи-відгуки від Замовників, проте вони не містять інформації про назву предмету закупівлі (договору) з зазначенням за ДК021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги (Листи-відгуки долучаються).
Також, Замовник встановивши в тендерній документації вимогу, про наявність досвіду виконання аналогічного договору та наданням листа-відгуку Замовника про співпрацю та якість виконання наданих послуг. Відгук повинен містити інформацію про назву предмету закупівлі (договору) з зазначенням за ДК021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги , кількість, рік виконання договору та інформацію про виконання договору в повному обсязі” значно обмежив коло потенційних учасників. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають аналогічні договори з відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тобто з ДЕРЖАВНИМ ЗАМОВНИКОМ, а також з чітко прописаним посиланням на код державного класифікатора, а саме: Охоронні послуги (послуги по охороні майна та території), код 79710000-4 - ДК 021:2015, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника як потенційного Учасника. Повідомляємо про те що, пункт 3 частини 1 Статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює кваліфікаційний критерій процедури закупівлі: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Закон не вимагає від учасника надати підтвердження виконання аналогічного договору відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тобто з державним замовником, а також з чітко прописаним посиланням на код державного класифікатора. Виходячи з даної норми Учасник, для документального підтвердження інформації про його відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме досвіду виконання аналогічного договору, має надати АНАЛОГІЧНИЙ договір, а не конкретний договір.
Визначаючи «аналогічність договору» та вимагаючи перелік документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду його виконання, Замовник повинен не забувати про принципи здійснення публічних закупівель, зокрема недискримінацію учасників (стаття 5 Закону) та приписи статті 22 Закону, а саме: тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки Орган оскарження вважає такі вимоги замовника дискримінаційними: за абсолютно аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації; надання листів-відгуків з обмеженням дати видачі до аналогічних договорів; обмеження щодо дати або періоду укладення аналогічного договору; обмеження щодо обсягу робіт / послуг за аналогічним договором; вимога щодо кількості аналогічних договорів; вимога щодо наявності аналогічних договорів в публічному доступі; обмеження щодо наявності досвіду з певним типом установ; обмеження щодо суми аналогічного договору.
Скаржник має аналогічний досвід, наші договори передбачають виконання всіх послуг відповідно до предмету закупівлі, проте наявні договори не містять вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тобто з ДЕРЖАВНИМ ЗАМОВНИКОМ адже, встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання аналогічних договорів саме із відображенням певного коду Єдиного державного класифікатора ДК 021:2015 в аналогічних договорах, що повинні надати учасники, має бути розцінено як дискримінація, що в свою чергу обмежує нашу участь, як потенційного учасника, оскільки учасники не можуть передбачити вибір кодування за вказаним класифікатором з боку замовників і до того ж можуть бути надані копії аналогічних договорів з приватними контрагентами, де взагалі не буде вказаний код класифікатора, адже це не є істотні умови договору, які необхідні і достатні для укладення договору. Це випливає зі статті 638 Цивільного кодексу України, згідно з якою договір вважається укладеним тільки тоді, коли між сторонами в потрібній для відповідних випадків формі досягнуто згоди зі всіх істотних його умов, але по суті товару такий договір буде відповідати вимогам замовника.
Додатково, дискримінаційними вимогами можна вважати дату виконання аналогічного Договору, тобто протягом 2024 року, що теж в свою чергу значно звужує коло учасників, тому що на підтвердження аналогічного досвіду, потенційний Учасник закупівель не може долучити досвід, виконаний в інших роках виконання таких послуг, що порушує ч.1 ст. 5 Закону.
Зазначимо, що Скаржник має певну кількість виконаних аналогічних Договорів, які виконані також у 2023 році, та ті, що ще виконуються через додаткові угоди до Договорів, що в свою чергу, вказує на те, що Договори, укладені у 2024 році, не можуть бути підтвердженням досвіду для даної тендерної закупівлі. На підтвердження додаємо аналогічний договір, виконаний у 2020 році та лист-відгук до нього.
Виходячи з наведеного, дана вимога Замовника є дискримінаційною, яка обмежує коло можливих учасників, зокрема. обмежує можливість участі Скаржника у закупівлі, що є порушенням ч.1 ст. 5 Закону "добросовісна конкуренція серед учасників", тому що прийняти участь у закупівлі можуть тільки ті учасники, які мають лист-відгук із зазначенням інформації про назву предмету закупівлі (договору) з зазначенням за ДК021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги , кількість, рік виконання договору протягом 2024 року та інформацію про виконання договору в повному обсязі.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Також, Замовник ніяким чином не обґрунтував вимогу зазначити у листі-відгуку інформацію про назву предмету закупівлі (договору) з зазначенням за ДК021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги та період виконання такого договору протягом 2024 року.
Отже, вимога щодо надання листа-відгуку з зазначенням за ДК021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги та інформацію про виконання договору в повному обсязі не повинна містити дискримінаційних вимог (обмеження за сумою, роком виконання, обмеження кола контрагентів лише бюджетними установами, досвіду виконання аналогічного договору саме з цим замовником тощо).