Текст рішення
РІШЕННЯ
№1562-р/пк-пз від 03.02.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (код ЄДРПОУ:45067285) від 24 січня 2025 № UA-2025-01-20-018280-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 27.01.2025 №1137-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу щодо наявності талонів або карток, номіналом 5л: "Номінал Талонів: 5л, 10л., 20л.".
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих мережею АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.
Зазначена мережа АЗС не має впровадженого в обігу номіналу талонів 5 літрів, при цьому має впроваджений в обіг номінал талонів 10 та 20 літрів. В кожній окремій мережі АЗС існує окремий зразок талону та затверджений номінал.
За таких умов взяти участь у закупівлі лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть запропонувати талони номіналом саме 5 літрів, що є дискримінаційним по відношенню до Скаржника.
Скаржник не емітент талонів, але може запропонувати талони, емітовані партнером Скаржника номіналом 10 та 20 літрів для здійснення заправки автомобілів в мережі АЗС БРСМ-нафта за наступними адресами (з урахуванням вимоги Замовника в частині місцезнаходження АЗС за умовою місцерозташування згідно вимог Замовника).
За таких обставин, Скаржник може забезпечити Замовника здійсненням заправки в мережі АЗС партнера Скаржника БРСМ-нафта, але при цьому така мережа не має встановленого номіналу талонів 5 літрів.
Замовник зазначає, що в проєкті договору (дод. 4 Документації) в п.1.1."Постачальник зобов'язується постачати, організовувати та забезпечувати поставку товару на генератори: бензину-А-95 - 1000л., на забезпечення потреб автомобільного автопарку: бензину-А-95 - 5400л., дизельне паливо - 5500л.". Тобто, для забезпечення поставки товару на генератори потрібно номінал талонів 5 літрів.
Метою кваліфікаційних, технічних вимог є створення передумов для належного укладення договору та подальшого його виконання, недопущення недобросовісних Учасників, які не володіють належною матеріально-технічною базою, та демпінгують ціни.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 4.1 Розділу І Документації назва предмета закупівлі ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бенезин А-95 в талонах) .
Відповідно до пункту 4.3 Розділу І Документації Місце поставки: с-ще Делятин Обсяг поставки - окремими партіями згідно заявки замовника Дизельне паливо 5 500 літрів.
Бензин А-95 6 400 літрів Поставка товару здійснюється за рахунок Постачальника у вигляді талонів (далі – талони) по 5л, 10 л та 20 л для використання на автозаправочних станціях України.
Додаток 2 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі.
Номінал Талонів: 5л, 10л., 20л.
Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема:
- договір купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення пмм від 05.10.2023 № ДГ-0006994, укладений з Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", відповідно до якого:
1.1. В порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов'язується передати Покупцю бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsm-nafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).
- зразки талонів.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть талони номіналом саме 5л, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 та додатку 3 Документації Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця та вимогу надання Довідки у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі:
В Додатку 2 Документації: "Додаткові умови:
Наявність АЗС в Надвірнянському районі, через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 за талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця".
В Додатку 3 Документації: "8. Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі, через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 за талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця".
Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця, що є обмежувальною та дискримінаційною для Скаржника.
Виконати такі умови Документації зможуть виконати виключно власники/орендарі АЗС або партнери учасника, що знаходяться саме на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця, що свідчить про дискримінаційні умови Документації, які суперечать ст. 5 Закону та п. 29 Особливостей, зокрема в частині встановлення вимог наявності матеріальнотехнічної бази учасника.
Також, Замовником встановлена вимога в частині наявності матеріально-технічної бази учасника, про що учасник повинен надати Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі, - що суперечить п. 29 Особливостей в частині встановлення кваліфікаційного критерію, що не передбачено до даного виду Товару (Дизельного палива та Бензину А95).
Місцезнаходження Покупця (Замовника): вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна.
На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати АЗС мережі БРСМ-нафта за адресою:
БРСМ-Нафта: Івано-Франківська обл., м. Надвірна, вул. Рамішвілі, 15 – АЗС знаходиться на відстані більше ніж 6,00 км від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна), а саме на відстані 14,5 км.
Та АЗС відповідної мережі розташовані по всій території України.
Але при цьому, АЗС, яку може запропонувати Скаржник, знаходиться на відстані 14,5 км від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна), що свідчить про наявність дискримінаційної вимоги в частині встановлення вимоги щодо відстані до місця розташування Замовника в частині обмеження такої відстані не більше ніж 6,00 кілометрів від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна).
Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановивши вимогу щодо відстані до АЗС саме на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця виконати таку умову зможе обмежена кількість постачальників.
Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей зазначає, що предмет закупівлі:
"Бензин А-95 (ДК 021:2015 - 09130000-9 – Нафта і дистиляти)".
З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині:
- Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема:
перелік АЗС в Надвірнянському районі;
- не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця.
Замовник зазначає, що аналіз ринку свідчить про безумовну конкуренцію на ринку, що є предметом закупівлі, навіть при наявності вищезазначених вимог. Конкуренція присутня при наявності 2х і більше постачальників (додаток 1) – у межах 6км. АЗС скаржника знаходиться на відстані БІЛЬШЕ ніж 6,00 км від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна), а саме на відстані 14,5 км, що не є економічно вигідно для Замовника.
Таким чином, дана вимога є законною та необхідною для безперебійного постачання нафтопродуктами для потреб бюджетної організації, а також є гарантією надійності та стабільності постачальника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:
Додаткові умови:
Наявність АЗС в Надвірнянському районі, через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 за талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця.
Додаток 3 Документації містить інформацію про кваліфікаційні (кваліфікаційний) критерії (критерій), про спосіб підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (критерію), інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, інші встановлені вимоги:
2. Інші вимоги, встановлені відповідно до законодавства для УЧАСНИКІВ:
8. Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема:
перелік АЗС в Надвірнянському районі, через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 за талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Встановивши наведені вище умови в Документації в частині надання довідки у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.
Крім того, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають не менше 1-єї АЗК на відстані саме до 6 км від місця знаходження Покупця, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати Замовнику документ, що підтверджує країну походження Товару:
"Документ, що підтверджує країну походження товару - предмету закупівлі (сертифікат про походження товару, декларація про походження товару, або інший документ, що підтверджує країну походження товару)".
Скаржник зазначає, що Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності у учасників на підтвердження якості палива окремо визначений перелік документів:
- сертифікат про походження товару ;
- декларація про походження товару;
- документ, що підтверджує країну походження товару.
Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару, оскільки такі документи визначають до палива іноземного походження.
Документи, що підтверджують країну походження товару (згідно з Митним кодексом України) є:
- сертифікат про походження товару;
- засвідчена декларація про походження товару;
- декларація про походження товару;
- сертифікат про регіональне найменування товару.
Країна походження товару заявляється (декларується) органу фіскальної служби шляхом подання оригіналів документів про походження товару (ч. 2 ст. 43 Митного кодексу України).
Сертифікат про походження товару - це документ, який однозначно свідчить про країну походження товару і виданий компетентним органом даної країни або країни вивезення, якщо у країні вивезення сертифікат видається на підставі сертифіката, виданого компетентним органом у країні походження товару (ч. 3 ст. 43 МКУ).
Засвідчена декларація про походження товару - це декларація про походження товару, засвідчена державною організацією або компетентним органом, наділеним відповідними повноваженнями (ч. 5 ст. 43 МКУ).
Декларація про походження товару - це письмова заява про країну походження товару, зроблена у зв'язку з вивезенням товару виробником, продавцем, експортером (постачальником) або іншою компетентною особою на комерційному рахунку чи будьякому іншому документі, який стосується товару (ч. 6 ст. 43 МКУ).
Сертифікат про регіональне найменування товару - це документ, який підтверджує, що товари відповідають визначенню, характерному для відповідного регіону країни, та виданий компетентним органом відповідно до законодавства країни вивезення товару (ч. 7 ст. 43 МКУ).
Скаржник звертає увагу, що згідно з ч. 2 статті 42 Митного кодексу України:
Документи, які підтверджують країну походження товару, не вимагаються в разі, якщо:
1) товари, що переміщуються через митний кордон України, не підлягають письмовому декларуванню відповідно до Митного кодексу України.
Товар, який пропонує Скаржник, вироблено в Україні, походження України, та не переміщуються через митний кордон України, а отже не передбачено отримання відповідних вище перелічених документів походження товару згідно з Митним кодексом України.
Скаржник планує запропонувати Замовнику відпуск Товару через мережу АЗС БРСМ-нафта, яке відпускає паливо державного виробництва (виробник ПАТ "УКРТАТНАФТА"), а отже не може виконати вимогу в частині надання документів, що підтверджує країну походження товару (згідно чинного законодавства України – видаються на паливо виключно іноземного походження).
Скаржник може надати на підтвердження відповідності Товару вимогам щодо якості: сертифікат відповідності, паспорт якості та декларацію про відповідність.
Національним стандартом до Дизельного палива визначено відповідність його стандартам ДСТУ 7688:2015 "ПАЛИВО ДИЗЕЛЬНЕ ЄВРО. Технічні умови" та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 927.
На відповідність національним стандартом запропонованого Скаржником Дизельного палива, останній може надати:
- сертифікат відповідності на Паливо дизельне;
- паспорт якості на Паливо дизельне;
- декларація про відповідність.
Національним стандартом до Дизельного палива визначено відповідність його стандартам ДСТУ 7687:2015 " Бензини автомобільні Євро. Технічні умови" та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 927.
На відповідність національним стандартом запропонованого Скаржником Дизельного палива, останній може надати:
- сертифікат відповідності на Бензин А95;
- паспорт якості на Бензин А95;
- декларація про відповідність.
Скаржник просить вилучити із Документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати Замовнику документ, що підтверджує країну походження Товару.
Замовник зазначає, що відповідно до ст. 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Дана вимога є підтвердженням технічних та якісних характеристик товару, а також документи є необхідними для гарантії кваліфікації лабораторії та достовірності інформації, наданої в паспорті якості. Встановлюючи дану вимогу, тендерний комітет виходить з позиції необхідності заправки автомобіля якісним пальним, що не спричинить технічних неполадок, а також поломки автомобіля в майбутньому.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить інформацію про кваліфікаційні (кваліфікаційний) критерії (критерій), про спосіб підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (критерію), інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, інші встановлені вимоги:
2. Інші вимоги, встановлені відповідно до законодавства для УЧАСНИКІВ:
10. Документ, що підтверджує країну походження товару - предмету закупівлі (сертифікат про походження товару, декларація про походження товару, або інший документ, що підтверджує країну походження товару).
Слід зазначити, що Документація не містить вичерпного переліку документів, що підтверджують країну походження товару та вимог до їх оформлення.
Враховуючи вищенаведене, Скаржник не довів необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати ДЕЛЯТИНСЬКУ СЕЛИЩНУ РАДУ (код ЄДРПОУ:04354539) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-95 в талонах)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-20-018280-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК
Скарга
Скарга на умови тендерної документації
1. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо наявності талонів або карток, номіналом 5л.. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника ДЕЛЯТИНСЬКА СЕЛИЩНА РАДА внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бенезин А-95 в талонах), дизельне паливо (скретч-картки та/або талони), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-20-018280-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу щодо наявності талонів або карток, номіналом 5л..
1.1. В Додатку № 2 до ТД Замовник встановив вимогу щодо наявності талонів або карток, номіналом 5л.:
«Номінал Талонів: 5л, 10л., 20л.»
Дискримінаційні умови тендерної документації в частині наявності талонів номіналом 5 літрів
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих мережею АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
Зазначена мережа АЗС не має впровадженого в обігу номіналу талонів 5 літрів, при цьому має впроваджений в обіг номіал талонів 10 та 20 літрів. В кожній окремій мережі АЗС існує окремий зразок талону та затверджений номінал.
За таких умов взяти участь у закупівлі лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть запропонувати Талони номіналом саме 5 літрів, що є дискримінаційним по відношеню до Скаржника.
Скражник не емітент талонів, але може запропонувати талони, емітовані партнером Скаржника номіналом 10 та 20 літрів для здійснення заправки автомобілів в мережі АЗС БРСМ-нафта за наступними адресами (з урахуванням вимоги Замовника в частині місцезнаходження АЗС за умовою місцерозташування згідно вимог Замовника.
За таких обставин, Скаржник може забезпечити Замовника здійсненням заправки в мережі АЗС партнера Скаржника БРСМ-нафта, але при цьому така мережа не має встановленого номіналу талонів 5 літрів.
2. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця та вимогу надання Довідки у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за дог · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника ДЕЛЯТИНСЬКА СЕЛИЩНА РАДА внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бенезин А-95 в талонах), дизельне паливо (скретч-картки та/або талони), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-20-018280-a, зокрема: 2. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця та вимогу надання Довідки у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі.
1.2. В Додатку № 2 до ТД та Додатку № 3 до ТД: Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця та вимогу надання Довідки у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі:
В Додатку № 2 до ТД «Додаткові умови:
Наявність АЗС в Надвірнянському районі, через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 за талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця.»
В Додатку № 3 до ТД: «8. Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі, через які буде здійснюватися відпуск дизельного палива та бензину А-95 за талонами, із зазначенням конкретних адрес розташування АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця.»
Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС, в тому числі не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця, - що є обмежувальною та дискримінаційною для Скаржника.
Виконати такі умови тендерної документації зможуть виконати виключно власники/орендарі АЗС або партнери учасника, що знаходяться САМЕ на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця, що свідчить про дискримінаційні умови тендерної документації, які суперечать ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» та п. 29 Особливостей, зокрема в частині встановлення вимог наявності матеріально-технічної бази учасника.
Також, Замовником встанволена вимога в частині наявності матеріально-технічної бази учасника, про що учасник повинен надати Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі, - що суперечить п. 29 Особливостей в частині встановлення кваліфікаційного критерію, що не передбачено до даного виду Товару (Дизельного палива та Бензину А95).
Звертаємо увагу Комісії, що згідно пункту 4.1. Розділу 1 тендерної документації Назва предмету закупівлі: «ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бенезин А-95 в талонах)».
Також, варто звернути увагу, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Місцезнаходження Покупця (Замовником): вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна.
На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати АЗС мережі БРСМ-нафта за адресою:
БРСМ-Нафта: Івано-Франківська обл., м. Надвірна, вул. Рамішвілі, 15 – АЗС знаходиться на відстані БІЛЬШЕ ніж 6,00 км від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна), а саме на відстані 14,5 км.
Та АЗС відповідної мережі розташовані по всій території України.
Але при цьому, АЗС, яку може запропонувати Скаржник, знаходиться на відстані 14,5 км від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна), що свідчить про наявність дискримінаційної вимоги в частині встановлення вимоги щодо відстані до місця розташування Замовника в частині обмеження такої відстані НЕ БІЛЬШЕ НІЖ 6,00 кілометрів від місцезнаходження Замовника (вул. 16 Липня, 273, с Делятин, Надвірнянський район, Івано-Франківська область, 78442, Україна).
Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановивши вимогу щодо відстані до АЗС САМЕ на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця, – виконати таку умову зможе обмежена кількість постачальників.
Відповідно до п. 28 Особливостей, тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням Особливостей. ч. 4 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Вимогою щодо ВІДСТАНІ до АЗС, а саме: на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця, Замовник встановлює кваліфікаційну вимогу тендерної документації до учасників, а саме наявність матеріально-технічної бази учасника, що суперечить п. 29 Особливостей.
Також, варто звернути увагу, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Звертаємо увагу Комісії, що згідно пункту 4.1. Розділу 1 тендерної документації Назва предмету закупівлі: «Бензин А-95 (ДК 021:2015 - 09130000-9 – Нафта і дистиляти)».
З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу тендерної документації в частині:
- Довідка у довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання зобов’язань за договором закупівлі товару, зокрема: перелік АЗС в Надвірнянському районі;
- не менше 1-єї АЗК на відстані до 6 км від місця знаходження Покупця.
Скаржника може запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерські договори надають право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів, емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.
3. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати Замовнику документ, що підтверджує країну походження Товару. · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника ДЕЛЯТИНСЬКА СЕЛИЩНА РАДА внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бенезин А-95 в талонах), дизельне паливо (скретч-картки та/або талони), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-20-018280-a, зокрема: 3. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати Замовнику документ, що підтверджує країну походження Товару.
1.3. В Додатку № 2 до ТД та в Додатку № 3 до ТД: Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати Замовнику документ, що підтверджує країну походження Товару:
«Документ, що підтверджує країну походження товару - предмету закупівлі (сертифікат про походження товару, декларація про походження товару, або інший документ, що підтверджує країну походження товару).»
Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності у учасників на підтвердження якості палива ОКРЕМО визначений перелік документів:
- сертифікат про походження товару ;
- декларація про походження товару;
- документ, що підтверджує країну походження товару.
Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару, оскільки такі документи визначають до палива іноземного походження.
Документи, що підтверджують країну походження товару (згідно Митного кодексу України). Документами, що підтверджують країну походження товару, є:
- сертифікат про походження товару;
- засвідчена декларація про походження товару;
- декларація про походження товару;
- сертифікат про регіональне найменування товару.
Країна походження товару заявляється (декларується) органу фіскальної служби шляхом подання оригіналів документів про походження товару (ч. 2 ст. 43 Митного кодексу України).
Сертифікат про походження товару - це документ, який однозначно свідчить про країну походження товару і виданий компетентним органом даної країни або країни вивезення, якщо у країні вивезення сертифікат видається на підставі сертифіката, виданого компетентним органом у країні походження товару (ч. 3 ст. 43 МКУ).
Засвідчена декларація про походження товару - це декларація про походження товару, засвідчена державною організацією або компетентним органом, наділеним відповідними повноваженнями (ч. 5 ст. 43 МКУ).
Декларація про походження товару - це письмова заява про країну походження товару, зроблена у зв'язку з вивезенням товару виробником, продавцем, експортером (постачальником) або іншою компетентною особою на комерційному рахунку чи будь-якому іншому документі, який стосується товару (ч. 6 ст. 43 МКУ).
Сертифікат про регіональне найменування товару - це документ, який підтверджує, що товари відповідають визначенню, характерному для відповідного регіону країни, та виданий компетентним органом відповідно до законодавства країни вивезення товару (ч. 7 ст. 43 МКУ).
Звертаємо увагу Комісії, що згідно ч. 2 статті 42 Митного кодексу України: Документи, які підтверджують країну походження товару, не вимагаються в разі, якщо:
1) товари, що переміщуються через митний кордон України, не підлягають письмовому декларуванню відповідно до Митного кодексу України.
Товар, який пропонує Скаржник, вироблено в Україні, походження України, та не переміщуються через митний кордон України, а отже не передбачено отримання відповідних вищеперелічених документів ПОХОДЖЕННЯ товару згідно Митного кодексу України.
Звертаємо увагу, що Скаржник планує запропонувати Замовнику відпуск Товару через мережу АЗС БРСМ-нафта, яке відпускає паливо державного виробництва (виробник ПАТ «УКРТАТНАФТА», ЄДРПОУ 00152307, юридична адреса: 39610, Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Свіштовська, 3), а отже не може виконати вимогу в частині надання документів, що підтверджує країну походження товару (згідно чинного законодавства України – видаються на паливо виключно іноземного походження).
Скаржник може надати на підтвердження відповдіності Товару вимогам щодо якості: сертифікат відповідності, паспорт якості та декларацію про відповідність.
В абзаці 2 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Предметом закупівлі є - Закупівля товару «ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бенезин А-95 в талонах)».
Національним стандартом до Дизельного палива визначено відповідність його стандартам ДСТУ 7688:2015 "ПАЛИВО ДИЗЕЛЬНЕ ЄВРО.Технічні умови" та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 927.
На відповідність національним стандартом запропонованого Скаржником Дизельного палива, останній може надати:
- сертифікат відповідності на Паливо дизельне;
- паспорт якості на Паливо дизельне;
- декларація про відповідність.
Національним стандартом до Дизельного палива визначено відповідність його стандартам ДСТУ 7687:2015 " Бензини автомобільні Євро. Технічні умови" та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 927.
На відповідність національним стандартом запропонованого Скаржником Дизельного палива, останній може надати:
- сертифікат відповідності на Бензин А95;
- паспорт якості на Бензин А95;
- декларація про відповідність.
Також, варто звернути увагу, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).