Дизельне паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№1096 -р/пк-пз від 24.01.2025

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (Код ЄДРПОУ:45067285) від 15 січня 2025 № UA-2025-01-09-008580-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 17.01.2025 № 735-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1.

Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу у п. 7 Додатку 3 Документації, де Замовником встановлено вимогу щодо наявності у учасників партнерських договорів щодо користування АЗС та наявності у учасника талонів зразка учасника.

Дискримінаційна вимога в частині надання учасниками партнерських договорів щодо користування АЗС Замовник встановив обмежувальні умови в п. 5, 6, 7 Додатку 3 Документації в частині наявності у учасників обмежений перелік документального підтвердження наявності у учасника можливості здійснення відпуску Товару на АЗС, який в сукупності передбачає наявність матеріально-технічної бази у учасника – об’єктів АЗС:

- власні АЗС Учасника (документів, якими підтверджується право власності на АЗС/АЗК з гарантійним листом щодо заправки автотранспорту Замовника протягом 2025 року);

- орендовані/суборендовані АЗС учасника (договорів, укладених між Учасником та власником/орендарем АЗС/АЗК , з оригіналом листа від власника або орендаря АЗС/АЗК з гарантією забезпечення цілодобового та безперебійного здійснення відпустку палива на власних або орендованих АЗС/АЗК ) АБО Партнерський договір на право користування АЗС та організації здійснення відпустку пального (копії партнерських договорів, укладених між Учасником та власником або орендарем АЗС/АЗК , з оригіналом листа від власника/орендаря про гарантування цілодобового та безперебійного здійснення відпустку пального на АЗС/АЗК, що зазначені у довідці, протягом 2025 року).

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності/оренді/користуванні Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому, Скаржник вимагає Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або з правом користування учасником фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Також, Скаржник звертає увагу на той факт, що Скаржник не власник/користувач/орендар мережі БРСМ-нафта, а отже вимога щодо можливого надання патнерського договору, але при цьому такий договір повинен передбачати користування АЗС – є дискримінаційною вимогою по відношенню до Скаржника, оскільки умовами укладеного договору партнерства з мережею БРСМ-нафта є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не користування АЗС.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Також Скаржник зазначає щодо дискримінаційної вимоги в частині здійснення відпуску за талонами зразка учасника.

Емітентом талонів мережі АЗС БРСМ-нафта є партнер Скаржника та власник мережі АЗС. При цьому, відповідний факт жодним чином не впливає на той факт, що при цьому Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерського договору.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-Нафта. Партнерські договори надають право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власником мережі АЗС БРСМНафта, а не Скаржником, для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Скаржник просить вилучити із Документації вимогу щодо наявності в учасників партнерських договорів щодо користування АЗС та наявності у учасника талонів зразка учасника.

Замовник зазначає, що із Скарги зрозуміло, що Скаржник немає ні у власності, ні в оренді АЗС, тому він повинен надати партнерський договір, який засвідчить, що даний Учасник зможе забезпечити пальним Замовника.

Не ставиться вимога, щодо користування АЗС, а ставиться вимога, щоб Учасник доказав, що він зможе забезпечити вимоги Замовника і здійснити заправку його автотранспорту. Якщо у Учасника немає АЗС ні у власності, ні в оренді, а також відсутній партнерський договір, то як він зможе забезпечити пальним на АЗС Замовника.

Якщо Скаржник має партнерський договір з власниками АЗС, то він має право приймати участь у даній закупівлі і буде зрозуміло, що зможе проводити заправку автотранспорту Замовника. При наявності партнерського договору Скаржник буде нести відповідальність у випадку неможливості заправки автотранспорту.

Замовник додає, що виходячи зі Скарги, Скаржник не зможе надати партнерського договору, а буде йому продавати талони власника АЗС. Якщо будуть виникати проблеми з заправкою, власник АЗС дасть відповідь, що ці талони він нам не продавав. Тоді не зрозуміло, як Скаржник буде вирішувати дану проблему. А партнерський договір, який надав Скаржник на даний час не дійсний. Термін дії його до 31.12.2024.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ, зокрема:

5.

- у разі якщо учасник є власником АЗС/АЗК в складі Пропозиції надаються копії документів, якими підтверджується право власності на АЗС/АЗК з гарантійним листом щодо заправки автотранспорту Замовника протягом 2025 року, що датований не раніше дати оголошення закупівлі;

6.

- у разі наявності в учасника договорів оренди/суборенди на АЗС/АЗК – надаються копії договорів, укладених між Учасником та власником/орендарем АЗС/АЗК , з оригіналом листа від власника або орендаря АЗС/АЗК з гарантією забезпечення цілодобового та безперебійного здійснення відпустку палива на власних або орендованих АЗС/АЗК за паливними талонами. Лист повинен бути виданий на ім’я Замовника та містити індетифікатор закупівлі;

7.

- у разі наявності партнерських договорів щодо користування АЗС та організації здійснення відпустку пального, шляхом надання талонів, що пропонуються Учасником,- надаються копії партнерських договорів, укладених між Учасником та власником або орендарем АЗС/АЗК, з оригіналом листа від власника/орендаря про гарантування цілодобового та безперебійного здійснення відпустку пального на АЗС/АЗК, що зазначені у довідці, протягом 2025 року, за талонами зразка Учасника. Лист повинен бути виданий на ім’я Замовника та містити ідентифікатор закупівлі.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати партнерський договір саме щодо користування АЗС та організації здійснення відпустку пального, шляхом надання талонів, що пропонуються саме учасником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.

Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу у додатку 3 Документації Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник допустив до участі лише тих учасників, які мають у м. Луцьк не менше 4-х АЗС/АЗК.

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника наступним місцезнаходженням "не менше 4-х АЗС/АЗК", що є дискримінаційно для Скаржника, з огляду на наступне:

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує АЗС мережі БРСМ-нафта з місцезнаходженням:

БРСМ: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Глушець, 39А БРСМ: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Конякіна, 24А та АЗС мережі БРСМ-нафта по всій території України Сайт мережі АЗС БРСМ-нафта з зображенням та зазначенням адрес, які може запропонувати Скаржник: https://brsm-nafta.com/map Оскільки Скаржник може запропонувати ВИКЛЮЧНО 2 АЗС/АЗК у м. Луцьку, встановлена вимога Замовника в частині наявності виключно не менше 4-х АЗС/АЗК, які повинен мати учасник - обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки є дискримінаційною до Скаржника, але через встановлення обмеження в кількості – не може взяти участь у закупівлі.

Мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах в кількості у м.

Луцьку не менше 4-х АЗС/АЗК, - може запропонувати виключно один постачальник палива, що нівелює принципи недискримінації учасників відповідно до статті 5 Закону.

Скаржник додає, що встановлена Замовником вимога в частині місцезнаходження АЗС учасника та кількості таких АЗС саме не менше 4-х АЗС/АЗК, - суперечать п. 29 Особливостей, оскільки предметом закупівлі є: неетильований бензин, до якого не можуть застосовуватись вимоги наявності матеріально-технічної бази у Учасника.

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині кількості АЗС за визначеним окремим переліком:

учасник має мати у м. Луцьку не менше 4-х АЗС/АЗК.

Скаржник просить вилучити із Документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник допустив до участі лише тих учасників, які мають у м. Луцьк не менше 4-х АЗС/АЗК.

Замовник зазначає, що вимога щодо 4 заправок ґрунтується на тому, щоб підприємству був вибір щодо заправки автотранспорту і була можливість економії при доїзді до АЗС. Так як ті заправки, про які говорить Скаржник знаходяться зовсім в протилежній стороні від підприємства. Заправка на таких АЗС принесе підприємству додаткові збитки, а так як підприємство є комунальним, то збитки буде нести вся Луцька територіальна громада.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ, зокрема:

8.

– учасник має мати у м.Луцьку не менше 4-х АЗС/АЗК.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають у м. Луцьку саме не менше 4-х АЗС/АЗК, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати комунальне підприємство Луцьке підприємство електротранспорту (Код ЄДРПОУ:03327931) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-09-008580-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на умови тендерної документації