Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 1446-р/пк-пз від 30.01.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ:
42827548) від 10 січня 2025 № UA-2025-01-03-000732-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 14.01.2025 № 540-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник, посилаючись на підпункт 5.10 пункту 5 додатку 2 Документації та пункт 29 Особливостей, зазначає, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015:
09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані Скаржником документи, що вимагає надати Замовник.
Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення", що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються".
Скаржник повідомляє, що жоден з оскаржуваних ним документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.
Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей.
На думку Скаржника, за таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.
Скаржник повідомляє, що він у відповідь на своє звернення до НКРЕКП отримав лист від 01.02.2024 № 1231/14.1.1/7-24, яким встановлено, що "ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу). Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 року № 647 застерегла Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Товариства санкції у вигляді накладення штрафу".
Тобто, у Скаржника були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило Скаржника право здійснювати відповідну ліцензію.
Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі наявності застережень НКРЕКП.
Скаржник зазначає, що такі застереження носять виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливають на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Скаржник повідомляє, що наявність таких застережень в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаної довідки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Таким чином, Скаржник зазначає, що він не може надати відповідну довідку щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469, через наявність таких обставин, а отже і позбавлений права взяти участь в цій закупівлі.
Замовник зазначає, що господарська діяльність з постачання електричної енергії споживачу в Україні є ліцензованою діяльністю, далі - Ліцензована діяльність.
При впровадженні ліцензованої діяльності Учасники повинні дотримуватись Постанови від 27 грудня 2017 року № 1469 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу" (далі Ліцензійні умови) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі - НКРЕКП).
При провадженні Ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватись ряду організаційних вимог, в тому числі стати учасником ринку відповідно до правил ринку електричної енергії.
Отже, замовником встановлено вимогу виключно у цілях встановлення дотримання учасниками Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Окрім цього, на підтвердження цієї вимоги замовник вимагає надати саме довідку в довільній формі від імені учасника. Замовник вважає не обґрунтованим твердження скаржника про те, що довідка від імені учасника є дискримінацією, адже така не вимагає від учасників жодних додаткових дій, звернень чи ін., окрім як власної участі у її написанні.
Замовник повідомляє, що він хоче бути впевненим, що постачальник є добросовісним, таким, що якісно забезпечить постачання, без ризику припинення постачання та є таким, що дотримується усіх вимог ліцензійної діяльності.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 9 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 № 1082 (далі – Порядок) датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, дата оприлюднення наведеної Процедури закупівлі № UA-2025-01-03000732-a - 06 січня 2025 14:43, електронний підпис накладено 06 січня 2025 14:45.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник у розділі "Тендерна документація" 03 січня 2025 09:40 оприлюднив тендерну документацію, в якій встановлено кінцевим строком подання пропозицій 11.01.2025.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, станом на момент публікації тендерної документації Процедури закупівлі (03 січня 2025 09:40) відсутній документ "Файл з підписом Друкувати оголошення PDF", в якому зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Замовником 06 січня 2025 о 14:45 було оприлюднено документ "Файл з підписом Друкувати оголошення PDF", в якому міститься оголошення про проведення процедури закупівлі, де кінцевим строком подання тендерних пропозицій встановлено 15.01.2025.
Комісією листом від 14.01.2025 № 20-29.3/12-9ПЗе було направлено запит державному підприємству "Прозорро" щодо необхідності надання інформації:
"- щодо відсутності файлу з оголошенням про проведення Процедури закупівлі на момент оприлюднення Процедури закупівлі (03.01.2024) з інформацією про кінцевий строк подання тендерних пропозицій та файлу з оголошенням про проведення Процедури закупівлі до змін тендерної документації (06 січня 2025 14:06) з інформацією про кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
- які кінцеві строки подання тендерних пропозицій були встановлені Замовником при кожному оприлюдненні тендерної документації (у тому числі зі змінами)".
Державне підприємство "Прозорро" листом від 16.01.2025 № 206/01/80/11 надало відповідь наступного змісту:
"Підприємство повідомляє, що файл з оголошенням про проведення Закупівлі до змін тендерної документації від 03.01.2025 09:40 з інформацією про кінцевий строк подання тендерних пропозицій та від 06.01.2025 14:06 з інформацією про кінцевий строк подання тендерних пропозицій відсутній в електронній системі закупівель Prozorro (надалі Система) у зв'язку з тим, що Замовником не було накладено електронний підпис при оприлюдненні тендерної документації та внесенні змін до неї.
Згідно з інформацією, що міститься у Системі файл підпису було накладено 06.01.2025 о 14:45 при внесенні змін до тендерної документації.
У Закупівлі замовником були встановлені наступні кінцеві строки подання тендерних пропозицій при оприлюдненні тендерної документації (у тому числі зі змінами):
1) 03.01.2025 о 09:40 замовником було створено Закупівлю та встановлено кінцевий строк подання пропозицій на 00:00 11.01.2025;
2) 06.01.2025 о 14:06 замовником було внесено зміни та встановлено кінцевий строк подання пропозицій на 00:00 14.01.2025;
3) 06.01.2025 о 14:17 замовником було внесено зміни та встановлено кінцевий строк подання пропозицій на 08:00 14.01.2025;
4) 06.01.2025 о 14:23 замовником було внесено зміни та встановлено кінцевий строк подання пропозицій на 00:00 15.01.2025".
Комісією листом від 21.01.2025 № 20-29.3/12-13ПЗе було направлено запит державному підприємству "Прозорро" щодо необхідності надання інформації щодо розбіжностей дати оприлюднення Процедури закупівлі № UA-2025-01-03-000732-a, зазначеної у розділі "Інформація про процедуру" та у номері оголошення про проведення процедури закупівлі, а також зазначити, з якої дати оголошення про проведення Процедури закупівлі та відповідні матеріали за Процедурою закупівлі стали доступними для публічного доступу на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.
Державне підприємство "Прозорро" листом від 24.01.2025 № 206/01/125/11 надало відповідь наступного змісту:
"Згідно з інформацією, що міститься у електронній системі закупівель Prozorro 03.01.2025 замовником було створено оголошення про закупівлю, відповідна інформація відображається у номері оголошення.
Файл підпису було накладено замовником о 14:43 06.01.2025, тобто з вказаного моменту Закупівля та відповідні матеріали стали доступними для публічного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель".
Відповідно до абзацу першого пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Враховуючи зміст наданого ДП "Прозорро" листа, Процедура закупівлі не відображалась на порталі Уповноваженого органу на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів - 03.01.2025.
За таких умов, суб'єкти оскарження, зокрема Скаржник, з підстав, незалежних від них, були позбавлені права на оскарження умов Документації, оприлюдненої Замовником 03.01.2025, саме з 03.01.2025, відповідно до якої кінцевим строком подання Пропозицій є 11.01.2025, що призводить до неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Враховуючи інформацію, наведену вище, Комісією були виявлені порушення вимог Закону, зокрема порушення порядку оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель, що призвело до неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до абзацу третього пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Враховуючи вищевикладене, Комісією встановлено, що Замовником у ході проведення Процедури закупівлі допущені порушення, які на час прийняття Комісією даного рішення виправити неможливо.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника відмінити Процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати виконавчий комітет Баришівської селищної ради Броварського району Київської області (код ЄДРПОУ: 43560334) відмінити процедуру закупівлі – "Електрична енергія (ДК 021:2015 09310000-5 "Електрична енергія")", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2025-01-03-000732-a.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО
Скарга
СКАРГА на незаконні вимоги тендерної документації
умови, викладені у тендерній документації, є дискримінаційними, незаконними та такими, що значно обмежують кількість потенційних учасників процедури закупівлі · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Відповідно до оголошення № UA-2025-01-03-000732-a, яке розміщене на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу 06 січня 2025 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-01-03-000732-a) Замовником –
ВИКОНАВЧИМ КОМІТЕТОМ БАРИШІВСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ БРОВАРСЬКОГО РАЙОНУ КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ, було оголошено процедуру відкритих торгів (відкритих торгів з особливостями) на закупівлю Електричної енергії.
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15 січня 2025 року о 00:00 год.
На нашу думку, умови, викладені у тендерній документації, є дискримінаційними, незаконними та такими, що значно обмежують кількість потенційних учасників процедури закупівлі, виходячи з наступного.
1) Відповідно до підпункту 5.10. пункту 5 Додатку 2 Тендерної документації Замовником встановлено, що: «На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469»
Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки:
Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення», що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.».
Жоден з оскаржуваних нами документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.
Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в
порушення пункту 29 Особливостей,
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами
законодавства в цій частині.
Окрім того, зазначена вимога є дискримінаційною щодо ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» та такою, що унеможливлює участь у цій закупівлі з огляду на таке:
ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» у відповідь на своє звернення до НКРЕКП отримало лист №1231/14.1.1/7-24 від 01.02.2024 року, яким встановлено, що «ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу). Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 року № 647 застерегла Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Товариства санкції у вигляді накладення штрафу.»
Тобто, у ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» право здійснювати відповідну ліцензію.
Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі наявності застережень НКРЕКП.
Такі застереження носять виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливають на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Більше того, наявність таких застережень в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаної довідки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Таким чином, ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не може надати відповідну довідку щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469, через наявність таких обставин, а отже і позбавлене права взяти участь в цій закупівлі.
Отже, вищевказані вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пункту 29 Особливостей, тому просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані нами вимоги.