Текст рішення
РІШЕННЯ
№476 -р/пк-пз від 13.01.2025
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Манзара Дмитра Михайловича (Код ЄДРПОУ:3106920935) від 03 січня 2025 № UA-2024-12-30-009766-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 07.01.2025 № 199 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1.
Скаржник зазначає про дискримінаційні вимоги пунктів 3 та 5 додатку 2 Документації.
Скаржник повідомляє, що Замовник вимагаючи від учасників наявність повного переліку товару, який вказаний у переліку Пропозиції та повинен бути в наявності на складі або на складах Учасника у м. Києві або Київській області (в межах 30 км від м.Києва) – Замовник обмежує учасників, які здійснюють свою діяльність по всій території України, проте не мають в наявності складського приміщення на території м. Києва або Київської області, що жодним чином не заважає таким учасникам здійснювати поставку шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності для потреб Замовника.
Вказана вимога суттєво обмежує та унеможливлює участь значного кола учасників, які, незважаючи на те, що здатні виконати умови Документації по якості товару та мають великий досвід виконання аналогічних договорів у різних містах України – не зможуть взяти участь у торгах.
Скаржник не має складського приміщення у м. Київ чи області.
Товар по закупівлі міститься на складі імпортера ТОВ Омега (на підтвердження надає свідоцтво дилера). На складі імпортера присутній весь товар необхідний для поставки по проведеній закупівлі.
Крім того, Скаржник повідомляє, що у нього наявний склад у м. Харків, але дискримінаційні умови Документації не дають йому можливість взяти участь у закупівлі.
Скаржник зазначає, що жодного разу за історію діяльності Скаржника спосіб доставки товару зі власного складу в м.Харків або складу імпортера не був перепоною в якості, кількості та термінах доставки.
Такий спосіб доставки товару зі складу в м.Харків або складу імпортера до Замовника цілком виконує вимоги Замовника щодо строків поставки.
Скаржник вважає, що встановлена вимога щодо наявності складського приміщення саме у м. Київ чи Київській області області зумовлює для Учасників виникнення додаткових витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни на поставку товару, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і Учасника.
Разом з тим, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть тільки ті суб’єкти господарювання, які мають складське приміщення на території м. Київ чи Київської області та Весь перелік товару, який вказаний у переліку пропозиції в такому складському приміщенні.
Замовник зазначає, що дана вимога жодним чином не містить дискримінаційних вимог та не обмежує конкуренцію учасників оскільки дана потреба є у терміновому постачанні, недопущення зриву поставок за договором у зв’язку з тим, що цей вид товару необхідний для комплектування транспорнтних засобів для виконання оперативно-технічних завдань покладених на СБУ та для ринку України завозиться з-за кордону, що може зумовити затримки на пункті митного пропуску.
Також згідно з додатком 6 (Проект договору) Документації Замовником вимагається що Поставка (передача) та відвантаження Продавцем Товару Покупцю здійснюється протягом 1 (одного) робочого дня (у тому числі у вихідні дні) з моменту отримання Продавцем письмового замовлення Покупця.
Отже, складання Акту огляду, його підписання/не підписання, чи допуск/не допуск комісії Замовника на склад є не від’ємною складовою Пропозиції Учасника та може бути підставою відхилення пропозиції Учасника.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 4.1 розділу І Документації назва предмета закупівлі - шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, код ДК 021:2015 – 34350000-5 (Автомобільні шини).
ДОДАТОК 3 Документації містить перелік документів, які обов’язково подаються Учасниками у складі Пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель) у форматі PDF або іншому форматі 5. Учасник повинен мати складcьке приміщення у місті Києві або Київській області (в межах 30 км від м. Києва).
Учасник підтверджує місцезнаходження складу копією свідоцтва про право власності приміщень та/або витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та/або копією договору оренди приміщень складу (при цьому термін дії договору оренди має бути не менше строку дії договору про закупівлю).
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають складcьке приміщення у місті Києві або Київській області (в межах 30 км від м. Києва), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2.
Скаржник повідомляє, що Замовник вимагаючи від Учасників на етапі кваліфікації пропозиції Учасника: весь перелік товару, вказаного у переліку пропозиції, який повинен бути в наявності на складі Учасника в м. Київ або Київській області, з метою забезпечення термінового придбання повного переліку товару протягом 1 (одного) робочого дня (у тому числі у вихідні дні), з моменту отримання заявки, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду. У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена про що надати гарантійний лист, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, адже тим самим Замовник штучно переводить закупівлю із відкритої та прозорої системи електронних закупівель в закриту, штучно створену Замовником систему оцінки відповідності поза межами електронної системи закупівель, що тягне за собою величезні корупційні ризики та зловживання, оскільки Замовник в такому разі буде перевіряти ті критерії Учасники, які не містяться у відкритій електронній системі поданої таким Учасником пропозиції.
Такі дії позбавляють права інших Учасників, зокрема і Скаржника, права оскарження дій чи бездіяльності Замовника щодо перевірки наявності товару на складах конкурентів, оскільки такі дії проходять поза межами електронної системи закупівель, що не дозволяє іншим Учасникам, зокрема Скаржнику спостерігати за правомірністю дій, чи бездіяльноті Замовника при оцінці таких критеріїв.
Окрім того, такий спосіб перевірки критеріїв Учасників на етапі кваліфікації, що не входять до складової їх Пропозиції в електронній системі закупівель та за своєю суттю є критеріями, що надаються Замовнику після завершення періоду подання пропозицій, тобто перелік товару на складі Учасника надається Замовнику після закінчення періоду подання пропозицій, що суперечить Закону, зокрема ст. 26 та п. 33 Особливостей, оскільки Пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Отже, як зазначає Скаржник, вимога Замовника щодо на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника. Вимога: на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду. У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена носить протизаконний характер із корупційними ризиками та можливими зловживаннями по відношенню до Скаржника, який не буде мати змоги в такому випадку відстояти свої інтереси та оскаржити дії чи бездіяльність Замовника, які проходять поза межами електронної системи закупівель закрито та непрозоро.
Тому, Скаржник просить зобов’язати Замовника вилучити із Документації будь-які перевірки відповідності Учасників на етапі кваліфікації поза межами електронної системи закупівель щодо тих критеріїв, які не є складовою Пропозиції таких Учасників в електронній системі закупівель.
Замовник зазначає, що в жодному разі не порушує принципи проведення закупівель та штучно не переводить закупівлю із відкритої та прозорої системи електронних закупівель в закриту, штучно створену систему оцінки відповідності поза межами електронної системи закупівель, оскільки відповідний Акт огляду оприлюднюється в електронній системі закупівель разом із протоколом розгляду на визначення переможцем/відхилення учасника та є у вільному доступі для перегляду його іншими учасниками закупівлі. Р азом з тим, чіткого списку умов дискримінаційного характеру Законом не встановлено, тож це поняття є дуже суб’єктивним, отже замовник самостійно встановлює вимоги у Документації.
Враховуючи викладене, Замовник вважає доцільним, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, вимагати вищевказаний Акт огляду, який є невід’ємною складовою для прийняття рішення (прийняти/відхилити) щодо Учасника закупівлі та в подальшому для безперебійного постачання всього переліку товару, враховуючи дію військового стану в Україні.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 3 додатку 3 Документації весь перелік товару, який вказаний у переліку пропозиції повинен бути в наявності на складі або на складах Учасника у м.
Києві або Київській області (в межах 30 км від м. Києва) з метою забезпечення термінового придбання повного переліку товару протягом 1 (одного) робочого дня (у тому числі у вихідні дні), з моменту отримання заявки, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду.
У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена про що надати гарантійний лист.
Замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.
Слід зазначити, що Документація не містить порядку проведення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару та його якості на складі Учасника, що в подальшому, з незалежних від учасника підстав, може призвести до відхилення пропозицій таких учасників, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, пунктами 44, 45 та 47 Особливостей, передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників.
При цьому, недопуск комісії Замовника на склад учасника та/або відсутність повного переліку товару на складі учасника відповідно закупівлі, та/або непідписання учасником акту огляду не може бути підставою для відхилення тендерних пропозицій учасників відповідно до пунктів 44, 45 та 47 Особливостей.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3.
Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу у п. 1 Додатку 1 Документації: "1. До розгляду допускаються шини виготовлені в країнах членах Європейського Союзу та/або Великої Британії та/або Японії та/або Південної Кореї та/або Сполучених Штатів Америки та/або Туреччини та/або Сербії. (не застосовується до позиції № 8)".
Скаржник додає, що Замовник, вимагаючи від Учасника надання товарів лише з певного обмеженого списку країн, Замовник тим самим порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону та ч. 4 ст. 23, адже тим самим Замовник штучно обмежує конкуренцію та звужує коло Учасників, чим не дає можливості прийняти участь в закупівлі Учасникам, зокрема і Скаржнику, які можуть та планують запропонувати Замовнику товар, який вироблений в інших країнах, що не входять до обмеженого списку, визначеного Замовником, але повністю відповідають визначеним Замовником технічним, кількісним та якісним характеристикам.
Документація Замовника не містить обґрунтування надання товару суто лише з країн виробництва, визначених Замовником, оскільки прописана Замовником суто для звуження кола Учасників та дискримінації небажаних Замовнику Учасників з метою виключення їх можливості участі в закупівлі.
Дана вимога порушує права та законні інтереси Скаржника, оскільки він, для прикладу, має намір запропонувати по поз. 4 товар Kapsen RW501 265/65 R17 112T, зимова, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам Замовника, але походить із Китаю, а не із визначених Замовником країн виробників.
Отже, вимога Замовника щодо надання товарів лише з певного обмеженого списку країн носить дискримінаційний характер по відношенню до тих Учасників, які можуть та планують запропонувати Замовнику товар, який вироблений в інших країнах, що не входять до обмеженого списку, визначеного Замовником, але повністю відповідають визначеним Замовником технічним, кількісним та якісним характеристикам. Окрім того, вказана вимога носить протизаконний характер, оскільки порушує вимоги ч. 4 ст. 23 Закону.
Скаржник просить зобов’язати Замовника вилучити із Документації вимогу щодо надання товарів лише з певного списку країн, окрім тих, що заборонені чинним законодавством.
Замовник зазначає, що з урахуванням досвіду використання на транспортних засобах шин різних виробників, найбільш витривалими та зносостійкими в експлуатації виявилися шини країн виробників зазначених в пункті 1 вимог до предмету закупівлі Додатку 1 ("ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ").
Також беручи до уваги, що службові транспортні засоби використовуються в зоні бойових дій з інтенсивним навантаженням, а саме: пересічна місцевість, підвищена швидкість, навантаженість, де життя людей на пряму може залежати від якості шин, які можуть не витримати вищезазначених навантажень.
Вимога, що шини повинні бути країн членів Європейського Союзу та/або Великої Британії та/або Японії та/або Південної Кореї та/або Сполучених Штатів Америки та/або Туреччини та/або Сербії (не застосовується до позицій №8), жодним чином штучно не обмежує конкуренцію та не звужує коло учасників, а виключно формує якісний продукт відповідно до потреб Замовника, оскільки надання товарів з вищевказаного переліку країн (33 країни) цілком і повністю дає змогу Учаснику здійснити поставку якісного товару.
Замовник прагне здійснити раціональну закупівлю з високоякісними технічними характеристиками з урахуванням цінової політики ринку.
Дані вимоги жодним чином не обмежують в участі будь-якого іншого Учасника в закупівлі, оскільки вимоги є реальними для учасників процедури закупівлі.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
ДОДАТОК 1 Документації містить ТЕХНІЧНУ СПЕЦИФІКАЦІЮ на закупівлю шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності, код ДК 021:2015-34350000-5 (Автомобільні шини) Технічні вимоги (не нижче) № Типорозмір Одиниці Індекс Індекс Примітка Сезон К-сть.
з/п шин виміру навантаження швидкості (не менше) (не нижче) 1. 215/65 R17 Т Зимова шт.
2. 225/65 R17 Т Зимова шт.
3. 235/55 R18 Н Зимова шт.
4. 265/65 R17 Т Зимова шт.
5. 225/40 R18 92 XL Т Зимова шт.
6. 235/40 R19 96 XL Т Зимова шт.
7. 235/55 R20 V Зимова шт.
8. 185/75R16C 104/102 Q Всесезонна шт.
Всього:
Вимоги до предмету закупівлі:
1. До розгляду допускаються шини виготовлені в країнах членах Європейського Союзу та/або Великої Британії та/або Японії та/або Південної Кореї та/або Сполучених Штатів Америки та/або Туреччини та/або Сербії (не застосовується до позиції № 8).
Скаржник у Скарзі повідомляє про те, що має намір запропонувати за позицією 4 товар Kapsen RW501 265/65 R17 112T, країною походженням якої є Китай.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які за позицією 4 зможуть запропонувати товар саме виготовлений в країнах, зазначених в Документації, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Службу безпеки України (Код ЄДРПОУ:00034074) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Автомобільні шини", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-30009766-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на умови тендера
Скарга на умови тендера · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов’язати Замовника: Служба безпеки України внести зміни до Тендерної документації шляхом виключення дискримінаційних умов у закупівлі за ідентифікатором UA-2024-12-30-009766-a, за предметом закупівлі Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, код ДК 021:2015 – 34350000-5 (Автомобільні шини).
Замовник, який проводить закупівлю (далі - Замовник) – Служба безпеки України оприлюднив закупівлю за ідентифікатором UA-2024-12-30-009766-a, за предметом закупівлі Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, код ДК 021:2015 – 34350000-5 (Автомобільні шини).
Вивчивши умови тендерної документації, яка була оприлюднена в зазначеній закупівлі – Фізична-особа підприємець Манзар Дмитро Михайлович (далі – Скаржник), виявив умови, які суперечать законодавству з питань публічних закупівель, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (Далі - Особливості), зокрема:
1. Відповідно до п. 3 Додатку №2 до тендерної документації:
« 3. Весь перелік товару, який вказаний у переліку пропозиції повинен бути в наявності на складі або на складах Учасника у м. Києві або Київській області (в межах 30 км від м.Києва) з метою забезпечення термінового придбання повного переліку товару протягом 1 (одного) робочого дня (у тому числі у вихідні дні), з моменту отримання заявки, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду. У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена про що надати гарантійний лист.»
Відповідно до п. 5 Додатку №2 до тендерної документації:
«5. Учасник повинен мати складcьке приміщення у місті Києві або Київській області (в межах 30 км від м.Києва).
Учасник підтверджує місцезнаходження складу копією свідоцтва про право власності приміщень та/або витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та/або копією договору оренди приміщень складу (при цьому термін дії договору оренди має бути не менше строку дії договору про закупівлю).»
Вимагаючи від Учасників наявність повного переліку товару, який вказаний у переліку пропозиції та повинен бути в наявності на складі або на складах Учасника у м. Києві або Київській області (в межах 30 км від м.Києва) – Замовник обмежує учасників, які здійснюють свою діяльність по всій території України, проте не мають в наявності складського приміщення на території м. Києва або Київської області, що жодним чином не заважає таким учасникам здійснювати поставку шин для транспортних засобів великої та малої тоннажності для потреб Замовника. Вказана вимога суттєво обмежує та унеможливлює участь значного кола учасників, які, незважаючи на те, що здатні виконати умови ТД по якості товару та мають великий досвід виконання аналогічних договорів у різних містах України – не зможуть взяти участь у торгах.
Скаржник не має складського приміщення у м. Київ чи області. Товар по закупівлі міститься на складі імпортера ТОВ Омега (на підтвердження надаю свідоцтво дилера).
На складі імпортера присутній весь товар необхідний для поставки по проведеній закупівлі. Крім того в мене наявний склад у м.Харків, але дискримінаційні умови тендерної документації не дають мені можливість взяти участь у закупівлі. Жодного разу за історію діяльності Скаржника спосіб доставки товару зі власного складу в м.Харків або складу імпортера не був перепоною в якості, кількості та термінах доставки.
Такий спосіб доставки товару зі складу в м.Харків або складу імпортера до Замовника цілком виконує вимоги Замовника щодо строків поставки. Вважаю, що встановлена вимога щодо наявності складського приміщення саме у м. Київ чи Київській області області зумовлює для Учасників виникнення додаткових витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни на поставку товару, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і Учасника. Тому вказана вимога суперечить, насамперед, принципу максимальної економії здійснення публічних закупівель (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» , далі – «Закон»)
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у ТД наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Разом з тим, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть тільки ті суб’єкти господарювання, які мають складське приміщення на території м. Київ чи Київської області та Весь перелік товару, який вказаний у переліку пропозиції в такому складському приміщенні.
На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Договір суборенди_м.Харків ФОП Манзар.pdf», «Свідоцтво дилера шини.pdf», «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf» та «Про затвердження особливостей з... _ від 12.10.2022 № 1178 (Текст для друку).pdf».
Подібного висновку дійшла Колегія АМКУ в Рішенні №3738-р/пк-пз від 28.02.2024 та Рішенні №4396-р/пк-пз від 11.03.2024.
2. Відповідно до п. 3 Додатку №2 до тендерної документації:
« 3. Весь перелік товару, який вказаний у переліку пропозиції повинен бути в наявності на складі або на складах Учасника у м. Києві або Київській області (в межах 30 км від м.Києва) з метою забезпечення термінового придбання повного переліку товару протягом 1 (одного) робочого дня (у тому числі у вихідні дні), з моменту отримання заявки, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду. У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена про що надати гарантійний лист.»
Вимагаючи від Учасників на етапі кваліфікації пропозиції Учасника: весь перелік товару, вказаного у переліку пропозиції, який повинен бути в наявності на складі Учасника в м. Київ або Київській області, з метою забезпечення термінового придбання повного переліку товару протягом 1 (одного) робочого дня (у тому числі у вихідні дні), з моменту отримання заявки, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду. У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена про що надати гарантійний лист, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема п. 3 ч.1 цієї статті «відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель» п. 4 ч. 1 цієї статті «недискримінація учасників та рівне ставлення до них», п. 6 ч. 1 цієї статті «запобігання корупційним діям і зловживанням», адже тим самим Замовник штучно переводить закупівлю із відкритої та прозорої системи електронних закупівель в закриту, штучно створену Замовником систему оцінки відповідності поза межами електронної системи закупівель, що тягне за собою величезні корупційні ризики та зловживання, оскільки Замовник в такому разі буде перевіряти ті критерії Учасники, які не містяться у відкритій електронній системі поданої таким Учасником пропозиції. Такі дії позбавляють права інших Учасників, зокрема і Скаржника, права оскарження дій чи бездіяльності Замовника щодо перевірки наявності товару на складах конкурентів, оскільки такі дії проходять поза межами електронної системи закупівель, що не дозволяє іншим Учасникам, зокрема Скаржнику спостерігати за правомірністю дій, чи бездіяльноті Замовника при оцінці таких критеріїв.
Окрім того, такий спосіб перевірки критеріїв Учасників на етапі кваліфікації, що не входять до складової їх тендерної пропозиції в електронній системі закупівель та за своєю суттю є критеріями, що надаються Замовнику після завершення періоду подання пропозицій, тобто перелік товару на складі Учасника надається Замовнику після закінчення періоду подання пропозицій, що суперечить Закону «Про публічні закупівлі», зокрема ст. 26 та п. 33 Особливостей, оскільки Тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції’/пропозиції. Тендерні пропозиції’/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
Відповідно до пункту 33 Особливостей тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Отже, вимога Замовника щодо на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника. Вимога: на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення перевірки комісією Замовника щодо оцінки наявності повного переліку товару на складі Учасника, за результатом якої між Учасником та представником Замовника буде підписано відповідний Акт огляду. У разі не допуску на склад Учасника та/або відсутності повного переліку товару відповідно закупівлі, та/або не підписання Учасником Акту огляду – пропозиція такого Учасника буде відхилена носить протизаконний характер із корупційними ризиками та можливими зловживаннями по відношенню до Скаржника, який не буде мати змоги в такому випадку відстояти свої інтереси та оскаржити дії чи бездіяльність Замовника, які проходять поза межами електронної системи закупівель закрито та непрозоро.
На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf» та «Про затвердження особливостей з... _ від 12.10.2022 № 1178 (Текст для друку).pdf».
Тому, прошу Комісію зобов’язати Замовника вилучити із тендерної документації будь-які перевірки відповідності Учасників на етапі кваліфікації поза межами електронної системи закупівель щодо тих критеріїв, які не є складовою тендерної пропозиції таких Учасників в електронній системі закупівель.
Подібного висновку дійшла Колегія АМКУ в Рішенні №3738-р/пк-пз від 28.02.2024 та Рішенні №4396-р/пк-пз від 11.03.2024.
3. Відповідно до п. 1 Додатку №1 до тендерної документації:
«1. До розгляду допускаються шини виготовлені в країнах членах Європейського Союзу та/або Великої Британії та/або Японії та/або Південної Кореї та/або Сполучених Штатів Америки та/або Туреччини та/або Сербії. (не застосовується до позиції № 8).»
Вимагаючи від Учасника надання товарів лише з певного обмеженого списку країн, Замовник тим самим порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема п. 4 ч. 1 цієї статті «недискримінація учасників та рівне ставлення до них» та ч. 4 ст. 23 «Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент"», адже тим самим Замовник штучно обмежує конкуренцію та звужує коло Учасників, чим не дає можливості прийняти участь в закупівлі Учасникам, зокрема і Скаржнику, які можуть та планують запропонувати Замовнику товар, який вироблений в інших країнах, що не входять до обмеженого списку, визначеного Замовником, але повністю відповідають визначеним Замовником технічним, кількісним та якісним характеристикам.
Тендерна документація Замовника не містить обґрунтування надання товару суто лише з країн виробництва, визначених Замовником, оскільки прописана Замовником суто для звуження кола Учасників та дискримінації небажаних Замовнику Учасників з метою виключення їх можливості участі в закупівлі.
Дана вимога порушує права та законні інтереси Скаржника, оскільки я, для прикладу, маю намір запропонувати по поз. 4 товар Kapsen RW501 265/65 R17 112T, зимова, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам Замовника, але походить із Китаю, а не із визначених Замовником країн виробників.
Отже, вимога Замовника щодо надання товарів лише з певного обмеженого списку країн носить дискримінаційний характер по відношенню до тих Учасників, які можуть та планують запропонувати Замовнику товар, який вироблений в інших країнах, що не входять до обмеженого списку, визначеного Замовником, але повністю відповідають визначеним Замовником технічним, кількісним та якісним характеристикам. Окрім того, вказана вимога носить протизаконний характер, оскільки порушує вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
На виконання ч. 2 ст. 18 Закону та п. 56 Особливостей, як документальне підтвердження/доказ надаю документ: «Про публічні закупівлі _ від 25.12.2015 № 922-VIII (Текст для друку).pdf».
Тому, прошу Комісію зобов’язати Замовника вилучити із тендерної документації вимогу щодо надання товарів лише з певного списку країн, окрім тих, що заборонені чинним законодавством.
Подібного висновку дійшла Колегія АМКУ в Рішенні № 5793-р/пк-пз від 01.04.2024.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник – Фізична особа-підприємець Манзар Дмитро Михайлович бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Проте, через дискримінаційні та необґрунтовані вимоги Замовника ФОП Манзар Дмитро Михайлович не може прийняти участь у закупівлі. Скаржник є активним учасником процедур закупівель за аналогічним предметом та в повному обсязі належним чином виконував та виконує умови договорів про закупівлю, які було укладено з ним за результатами проведених торгів, в якості їх переможця. Оскаржуваними дискримінаційними умовами Замовник позбавляє можливості не лише Скаржника взяти участь у даній закупівлі, а й інших Учасників, які спроможні забезпечити постачання Товару у строки і спосіб передбачений Замовником та належним чином виконати умови договору.
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.