Дрова паливні твердих порід (деревина для непромислового використання)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 650-р/пк-пз від 15.01.2025 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВФМ ГРУП" (код ЄДРПОУ: 41493455) від 03 січня 2025 № UA-2024-12-30-007693-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 07.01.2025 № 238-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що згідно вимог ч. 2 та розділу 3 Документації гарантія надається у грошовій формі. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 62000,00 (шістдесят дві тисячі) грн. 00 коп. Вид забезпечення тендерної пропозиції: шляхом перерахування коштів на рахунок замовника р/р "Інші рахунки клієнтів Державного казначейства" UA288201720355149003022016021, Державна казначейська служба України у м. Києві, одержувач: Білгород - Дністровська КЕЧ району, код ЄДРПОУ 08124865. У призначенні платежу вказати: "Забезпечення тендерної пропозиції".

Скаржник, посилаючись на ч. 3 розділу 3 Документації, зазначає, що вимоги у наведеній редакції не узгоджуються з нормами чинного законодавства і порушують права учасника на участь у цих торгах.

По-перше, Замовником не встановлено строк дії забезпечення тендерної пропозиції (попри вимогу ч. 1 ст. 25 Закону, яка застосовується згідно п. 3 Особливостей) По-друге, зі змісту ст. 25 Закону чітко вбачається, що забезпечення тендерної пропозиції можливе лише у формі гарантії.

Поняття "гарантія" розкрито у ч. 1 ст. 560 ЦК України - За гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 547 ЦК України Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Натомість Замовник попри норми чинного законодавства вирішив, що він має право вимагати гарантію у грошовій формі на свій рахунок, на думку Скаржника, з метою звуження конкуренції та шляхом зловживання своїми повноваженнями. Скаржнику незрозуміло, яким чином можна виконати цю вимогу тендерної документації, адже гарантія у вигляді перерахування коштів на рахунок замовника не передбачена чинним законодавством. Тим більше, перерахування коштів на рахунок Замовника, за умови відсутності строків дії такого "перерахування", відсутності письмової форми договору забезпечення зобов’язання несе ризики для учасника та надає право Замовнику маніпулювати та зловживати своїми правами і відхиляти пропозицію. Через незаконні вимоги Скаржник не може реалізувати своє право на участь у цих торгах.

Скаржнику незрозуміло, чому для участі у цих торгах учасник повинен виконувати незаконні забаганки Замовника і безпідставно перераховувати йому кошти.

Замовник зазначає, що відповідно до абзацу 5 пункту 3 Особливостей та Закону при здійсненні замовником закупівлі товару для потреб Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів на їх запит з подальшою передачею таких товарів на облік запитувача.

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:

- статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей;

- статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих особливостей.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації гарантія надається у грошовій формі.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 62000,00(шістдесят дві тисячі) грн.

00коп.

Вид забезпечення тендерної пропозиції: шляхом перерахування коштів на рахунок замовника р/р "Інші рахунки клієнтів Державного казначейства" UA288201720355149003022016021, Державна казначейська служба України у м. Києві, одержувач: Білгород – Дністровська КЕЧ району, код ЄДРПОУ 08124865. У призначенні платежу вказати: "Забезпечення тендерної пропозиції".

Відповідно до пункту 3 розділу 3 Документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику у разі:

1.

закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

2.

укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3.

відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4.

закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1.

відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2.

непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3.

ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений абзацом 15 пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей;

4.

ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції протягом п’яти днів з дня настання однієї з підстав повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Разом з тим, у Документації відсутня інформація про строк дії забезпечення тендерної пропозиції, що не узгоджується з вимогами Закону в цій частині.

Крім того, наведені вище вимоги Документації (в частині виду забезпечення тендерної пропозиції: шляхом перерахування коштів на рахунок замовника) не узгоджуються з вимогами Закону в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що згідно вимог ч. 3 розділу 5 тендерної документації Замовник перелічує підстави для відхилення тендерної пропозиції, що закріплені у п. 44 Особливостей однак, не в повному обсязі - тобто Замовником не враховано останні зміни п. 44 Особливостей, зокрема останній абз. п. 44 особливостей, що доповнено згідно Постанови КМ № 782 від 05.07.2024, а саме: Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.

Скаржник повідомляє, що за таких підстав вимога ч. 3 розділу 5 тендерної документації не узгоджуються з вимогами п. 44 Особливостей в останній редакції, що вказує на порушення Замовником порядку проведення торгів та права учасників (у тому числі і Скаржника). На думку Скаржника, вказане порушення може привести до незаконного розгляду пропозицій Замовником та надасть змогу Замовнику зловживати своїми правами.

Замовник зазначає, що пунктом 28 Особливостей встановлено, що Документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону встановлено інформацію яку повинна містити Тендерна документація. Проте ні Законом ні Особливостями не встановлено конкретних вимог, які саме положення пункту 44 Особливостей повинна містити Тендерна документація.

Замовник повідомляє, що в Документації чітко визначені підстави для відхилення Пропозиції учасника, які повністю узгоджуються з підставами для відхилення, встановленими пунктом 44 Особливостей.

Замовник зазначає, що положення п. 44 Особливостей на яке посилається Скаржник, і яке на думку Скаржника повинна бути включено до Тендерної документації:

"Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту." - не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, тому не міститься в умовах Тендерної документації як підстава для відхилення тендерної пропозиції.

На думку Замовника, законодавством не передбачено, що саме вказане положення повинно бути зазначено в Документації.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації міститься інформація про підстави відхилення тендерних пропозицій.

Відповідно до абзацу двадцятого пункту 44 Особливостей відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.

Разом з тим, в Документації відсутня інформація, передбачена абзацом двадцятим пункту 44 Особливостей, що не узгоджується з вимогами Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що згідно ч. 5 та розділу 6 Документації Замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі депозиту на суму, яка дорівнює 5 відсоткам вартості договору.

Перерахування коштів здійснюється на р/р "Інші рахунки клієнтів Державного казначейства" UA288201720355149003022016021, Державна казначейська служба України у м. Києві, одержувач: Білгород - Дністровська КЕЧ району, код ЄДРПОУ 08124865. У призначенні платежу вказати: "Забезпечення виконання договору, предмет закупівлі".

Усі витрати, пов’язані з поданням забезпеченням виконання договору, здійснюються за рахунок коштів учасника-переможця.

Внесення забезпечення виконання договору не припиняє виконання зобов’язань Учасника-переможця за договором.

Документ, який підтверджує внесення Учасником забезпечення виконання договору, надається Замовнику не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

2. Учасник надає у складі тендерної пропозиції гарантійний лист щодо зобов’язання такого учасника на надання депозиту на рахунок Замовника в якості забезпечення виконання договору про закупівлю у порядку, передбаченому цією документацією, та погодження з умовами викладеними в розділі 10 проекту договору про закупівлю, що врегульовують відносини між Учасником та Замовником у частині забезпечення договору.

Також, розділ 12 Додатку 3 до Документації містить вимоги щодо надання забезпечення договору у формі депозиту, що вноситься на рахунок Замовника.

По-перше, Скаржник зауважує, що розділ 10 проекту договору, на який посилається Замовник, не містять положень, що врегульовують відносини між Учасником та Замовником у частині забезпечення договору.

По-друге, Скаржник зауважує, що Замовник вимагає забезпечення виконання договору (зобов’язання) у формі депозиту, що повинен бути внесений на рахунок окремий рахунок, де Одержувачем коштів є Замовник.

Скаржник зазначає, що поняття депозиту фактично розкрито у ст.1058 ЦК України - За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором.

У Скаржника виникає питання: чому Замовник вимагає внесення депозиту на рахунок Замовника (Замовник ж не є банком). Чому умовою участі у даних торгах є порушення вимог чинного законодавства.

Також Скаржник зауважує, що згідно вимог ст. 547 ЦК України, правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Скаржник наголошує, що Документація не передбачає форми чи вимог до договору про внесення забезпечення виконання договору про закупівлю. Тобто, за умовами Документації письмова форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не передбачається, що фактично суперечить нормам ст. 547 ЦК України та робить такий правочин нікчемним.

Скаржнику незрозуміло, яким чином учасник повинен виконати наведені вимоги Документації, щоб його пропозиція не була відхилена Замовником. Вимога в такий редакції не узгоджується з нормами чинного законодавства і порушує права учасника (Скаржника) на участь у цій закупівлі. Крім того, наведена редакція Документації дозволяє Замовнику зловживати своїми правами і приведе до спотворення результатів торгів, що є недопустимим. На думку Скаржника, встановивши такі вимоги Замовник порушив порядок торгів та унеможливив реалізацію права Скаржника на участь у цій закупівлі.

Замовник зазначає, що пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону визначено, що забезпечення виконання договору про закупівлю — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Пунктом 3 Особливостей, зокрема, передбачено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих Особливостей замовники застосовують положення статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 Особливостей.

При цьому у частині 1 статті 27 Закону передбачено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Статтею 546 та ч. 1 ст. 548 ЦКУ предбачено, що виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання.

Виконання зобов’язання (основного зобов’язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Законодавство не обмежує встановлення забезпечення виконання договору про закупівлю лише у вигляді банківської гарантії. Отже, Замовник має право вимагати від переможця забезпечення у вигляді інших різновидів забезпечення виконання зобов’язань, зокрема шляхом перерахування коштів на рахунок Замовника.

Замовник вважає, що в Документації Замовник може встановити забезпечення виконання договору про закупівлю як різновид забезпечення виконання зобов’язань, наприклад: депозит, фінансова / банківська гарантія, перерахування коштів на рахунок замовника, завдаток чи застава коштів і т. д.

Замовник повідомляє, що забезпечення виконання договору також передбачено в проекті договору у розділі ХІІ (додаток 3 Документації).

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу 6 Документації Замовник вимагає від учасникапереможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі депозиту на суму, яка дорівнює 5 відсоткам вартості договору.

Перерахування коштів здійснюється на р/р "Інші рахунки клієнтів Державного казначейства" UA288201720355149003022016021, Державна казначейська служба України у м. Києві, одержувач: Білгород – Дністровська КЕЧ району, код ЄДРПОУ 08124865. У призначенні платежу вказати: "Забезпечення виконання договору, предмет закупівлі".

Усі витрати, пов’язані з поданням забезпеченням виконання договору, здійснюються за рахунок коштів учасника-переможця.

Внесення забезпечення виконання договору не припиняє виконання зобов’язань Учасника-переможця за договором.

Документ, який підтверджує внесення Учасником забезпечення виконання договору, надається Замовнику не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

2. Учасник надає у складі тендерної пропозиції гарантійний лист щодо зобов’язання такого учасника на надання депозиту на рахунок Замовника в якості забезпечення виконання договору про закупівлю у порядку, передбаченому цією документацією, та погодження з умовами викладеними в розділі 10 проекту договору про закупівлю, що врегульовують відносини між Учасником та Замовником у частині забезпечення договору.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"X. Строк дії договору 10.1. Договір вступає в силу з моменту підписання його Сторонами та діє до 30.07.2025 року.

ХІІ. Забезпечення виконання договору.

12.1. Учасник вносить забезпечення виконання Договору згідно тендерної документації, оголошення № _______, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу ___ _______ 20__ року, переможцем яких визнано Учасника.

12.2. Забезпеченням виконання Договору є грошові кошти у формі депозиту в сумі _____грн. (_______), без ПДВ (далі – забезпечення), що становить 5 % відсотки вартості (ціни) Договору про закупівлю, що перераховуються на р/р "Інші рахунки клієнтів Державного казначейства" UA288201720355149003022016021, Державна казначейська служба України у м. Києві, одержувач: Білгород-Дністровська КЕЧ району, код ЄДРПОУ 08124865. У призначенні платежу вказати: "Забезпечення виконання договору з закупівлі код ДК:_______(без ПДВ).

12.3. Учасник втрачає право розпорядження грошовими коштами, які перебувають у забезпеченні, на час їх перебування на рахунку, зазначеному в п. 10.2. Договору.

12.10. Замовник повертає забезпечення виконання Договору лише після: належного виконання Учасником Договору в повному обсязі та належним чином, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору недійсними та у випадках, передбачених статтею 27 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин".

3.1. Щодо забезпечення виконання договору.

Відповідно до статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3.2. Щодо вимог підпункту 2 пункту 5 розділу 6 Документації та розділу X "Строк дії договору" проекту договору, передбаченого додатком 3 Документації.

Слід зазначити, що розділ X "Строк дії договору" проекту договору, передбаченого додатком 3 Документації, не містить інформації про забезпечення виконання договору.

Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації (в частині посилання на розділ 10 проекту договору в підпункті 2 пункту 5 розділу 6 Документації та розділу X "Строк дії договору" проекту договору, передбаченого додатком 3 Документації) не узгоджуються між собою.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що згідно вимог п. 1 додатку 2 Документації Замовником встановлено технічні характеристики.

Замовник щодо технічних характеристик предмета закупівлі зауважує, що він визначає, що предметом закупівлі Деревина дров'яна непромислового використання і такий товар повинен відповідати ТУУ-00994207-005:2018 (Скаржник зауважує, що саме ці вимоги не є дискримінаційними для нього), однак, з невідомих причин Замовник встановлює дискримінаційні вимоги щодо вимог по довжині - 1,0 м; та по товщині - від 5 см, що не узгоджуються з ТУУ-00994207-005:2018.

Згідно з вимогами п. 6.1. ТУУ-00994207-005:2018, зокрема Таблиці 2 (Розміри деревини дров’яної непромислового використання хвойних та листяних порід) передбачені такі параметри: Довжина, м - 0,25 - >1,0 1,0-1,9 (з відхиленням для деревини дров’яної непромислового використання довжинами до 1,0 м граничні відхилення встановлюють у межах ±0,02 м, довжинами від 1,0 м до 1,9 м - у межах ±0,05 м.) Товщина, см - від 2 см і більше.

Скаржнику незрозуміло, чим керувався Замовник при встановленні таких дискримінаційних вимог: чому довжина саме 1 м. Чим це обґрунтовано. Чим гірше дрова з довжиною - 0,25 - >1,0 чи 1,0-1,9 м. Тим, що такі параметри дозволять будь-якому учаснику прийняти участь у закупівлі. Чому товщина саме від 5 см. Чому товщина не від 2 см. Не так горить. Чим обгрунтовано такі вимоги Замовника. Під якого окремого виробника (учасника) прописував вимоги технічних характеристик за довжиною і товщиною. ТУУ-00994207-005:2018 чітко встановлює довжину та товщину для деревини непромислового використання. Ці параметри уніфіковані і забезпечують використання такого товару за призначенням, у тому числі для цілей Замовника. Скаржник наголошує, що ТУУ-00994207-005:2018 широко використовується на території України і навіть не одним виробником.

Скаржник повідомляє, що не дивлячись на те, що Замовник вимагає відповідність товару ТУУ-00994207-005:2018 (саме такий товар Скаржник може пропонувати у цих торгах), його право на участь у цій закупівлі обмежено через "ексклюзивні" вимоги до довжини і товщини.

В цілому, вимога у такій редакції щодо довжини та товщини звужує конкуренцію до одного виробника, унеможливлюючи конкуренцію у цій закупівлі. Встановлення вимог у відповідності до ТУУ-00994207-005:2018 жодним чином не погіршить предмет закупівлі, натомість розширить конкуренцію (у тому числі дозволить Скаржнику прийняти участь у цих торгах).

Також не є зрозумілим чому Замовник обирає деревину твердих порід: лише дуб, береза, клен, ясен.

Згідно 6.3. ТУУ-00994207-005:2018, У залежності від теплотворної здатності, деревину дров’яну, призначену для палива, виробництва теплової та електроенергії, а також піролізу, поділяють за наступними групами порід: 1 а група - береза, дуб, бук, ясень, граб, клен, в’яз, модрина.

Як вбачається, то замовник вибірково обрав породи з першої групи, однак виникає питання чому Замовник обрав тільки дуб, береза, клен, ясен. Чим бук, модрина, граб, в’яз гірше ніж "обрані" породи деревини Замовника. Чим обґрунтовані таки вимоги Замовника. Як особа, що здійснює торгівлю деревиною, Скаржник не розуміє, чому у Замовника такий вибір для деревини, що буде використовуватись для опалення - єдине пояснення-що такі породи "обрані" під одного учасника (виробника).

Усі вимоги до товару повинні бути обґрунтовані, а не встановлюватись з метою обмеження конкуренції. Скаржник зазначає, що він має тверді породи деревини, що відносяться до 1-ї групи якості - береза, дуб, бук, ясень, граб, клен, в’яз, модрина. Але ж Замовник "бажає вибірку", що унеможливлює участь Скаржника у торгах.

Скаржник вважає, що встановлення вимог у відповідності до ТУУ-00994207005:2018 щодо порід деревини 1-ї групи якості - береза, дуб, бук, ясень, граб, клен, в’яз, модрина жодним чином не погіршить предмет закупівлі (а навіть покращать), натомість розширить конкуренцію (у тому числі дозволить Скаржнику прийняти участь у цих торгах).

З урахуванням наведеного, Скаржник просить узгодити вимоги до предмету закупівлі у відповідності до вимог ТУУ-00994207-005:2018, що широко використовується усіма виробниками на території України.

Скаржник щодо документів, що вимагає Замовник до предмету закупівлі, зазначає, що незрозуміло, з яких підстав Замовник вимагає, з метою підтвердження легального походження товару постачання деревини в складі тендерної пропозиції учасник надає:

- копію експертного висновку або сертифікату про підтвердження належності палива до альтернативного;

- копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (лісосічні роботи, трелювання, транспортування лісу);

- паспорт про якість паливної продукції, виданий експертною сертифікованою організацією.

Наразі наявні такі технічні документи для даного виду товару:

- ТУУ-00994207-005:2018 Деревина дров’яна. Класифікація, облік, технічні вимоги (на який сам посилається Замовник у Документації);

- ДСТУ EN 15234-5:2018 (EN 15234-5:2012, IDT) "Біопаливо тверде.

Контролювання якості палива. Частина 5. Дрова для непромислового використання".

І жоден з цих документів не передбачає такого окремого переліку документів, що встановлює Замовник.

На думку Скаржника, Замовник встановив вимоги щодо надання копію експертного висновку або сертифікату про підтвердження належності палива до альтернативного, копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (лісосічні роботи, трелювання, транспортування лісу, паспорт про якість паливної продукції, виданий експертною сертифікованою організацією під окремого виробника (учасника) з метою звуження конкуренції у цій закупівлі.

Скаржник зауважує, що такий перелік документів разом з "ексклюзивними" технічними вимогами до предмету закупівлі в цілому взагалі унеможливлює конкуренцію і жодним чином не підтверджує легальність погодження товару. Зазначимо, що участь у цій закупівлі зможуть прийняти лише учасник, що має копію експертного висновку або сертифікату про підтвердження належності палива до альтернативного та копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (лісосічні роботи, трелювання, транспортування лісу) та паспорт про якість паливної продукції, виданий експертною сертифікованою організацією, а учасники, що займаються реалізацією деревини (перепродажем) і мають документи, що передбачені ТУУ-00994207-005:2018 та/або ДСТУ EN 15234-5:2018 (EN 15234-5:2012, IDT) обмежені в участі у цій закупівлі (зокрема і Скаржник).

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що відповідно до ТУУ-00994207-005:2018 "Деревина дров’яна.

Класифікація, облік, технічні вимоги" встановлено наступні технічні характеристики для деревини:

Технічні вимоги:

6.1. Розміри деревини дров’яної промислового і непромислового використання встановлено у табл. 1 і табл.2.

На думку Замовника, в Документації встановлено вимоги, які відповідають ТУУ00994207-005:2018 "Деревина дров’яна. Класифікація, облік, технічні вимоги".

Замовник повідомляє, що ним вже неодноразово здійснювалась закупівля товару із вище вказаними показниками. із зазначеним характеристикам, так як закупівля здійснюється для нагальних потреб Збройних Сил України та виконанню завдань з територіальної оборони. Тому зазначені необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі є складовою ТУУ-00994207-005:2018 з урахуванням потреб військових формувань.

Замовник зазначає, що в даному випадку він здійснює закупівлю за предметом:

дрова паливні твердих порід (деревина для непромислового використання) (Код ДК 021:2015 - 03410000-7 Деревина). Предмет закупівлі визначено за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника 0341- "деревина", який включає також код 03413000-7 – "паливна деревина".

Замовник щодо експертного висновку про належність палива (дров) до альтернативного зазначає, що в додатку 2 Документації він встановив вимогу про надання експертного висновку про належність палива до альтернативного на дрова виданого незалежною лабораторією. Дана вимога не встановлює вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом, а вимагає документи на підтвердження відповідності предмету закупівлі вимогам, які встановлені до нього стандартом, оскільки Закон України "Про альтернативні види палива" № 1391-XIV від 21.05.2009 року зі змінами, встановлює поняття "альтернативні види палива" - тверде, рідке та газове паливо, яке є альтернативою відповідним традиційним видам палива і яке виробляється (видобувається) з сировини рослинного походження, відходів, твердих горючих речовини, інших природних і штучних джерел та видів енергетичної сировини, у тому числі нафтові, газові, газоконденсатні і нафтогазоконденсатні вичерпані, непромислового значення та техногенні родовища, важкі сорти нафти, природні бітуми, газонасичені води, газогідрати тощо, виробництво (видобуток) і переробка яких потребує застосування новітніх технологій і які не використовуються для виробництва (видобутку) традиційних видів палива. До альтернативних видів твердого палива належать:

- продукція та відходи сільського господарства (рослинництва і тваринництва), лісового господарства та технологічно пов'язаних з ним галузей промисловості, а також гранули, брикети, деревне вугілля та вуглиста речовина, вироблені з цієї продукції та відходів, що використовуються як паливо;

- органічна частина промислових та побутових відходів, а також гранули та брикети, вироблені з них;

- торф, а також гранули та брикети, вироблені з нього.

Закон України "Про альтернативні види палива" встановлює порядок визначення палива як альтернативного, тобто належність палива до альтернативного підтверджується документом про ідентифікацію палива, що видається уповноваженим органом виконавчої влади в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (стаття 6 вказаного Закону).

Так, постановою КМУ № 676 "Про затвердження Положення про Державне агентство з енергоефективності та енергозбереження України" від 26 листопада 2014 р. встановлено, що Держенергоефективності є центральним органом виконавчої влади, яке реалізує державну політику у сфері ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження, відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива.

Держенергоефективності видано наказ № 183 "Про затвердження Порядку проведення експертизи для підтвердження належності палива до альтернативного" від 10.12.2004 року, яким встановлено механізм проведення експертизи з метою визначення ознак палива, наданого юридичними та фізичними особами, що виробляють (видобувають) або постачають це паливо (так звані - заявники), для подальшого підтвердження його належності до альтернативного. Тому, експертний висновок про належність палива до альтернативного є одним із найважливіших документів, оскільки отримавши відповідний документ Замовник автоматично має змогу переконатись у відповідності технічних та якісних показників товару та можливості в безпечному його використання. Щоб отримати такий висновок необхідно провести випробування, визначеної наказом Держенергоефективності № 183, експертизи, де присутні, зокрема дослідження котрі проводяться випробувальними лабораторіями, що мають атестат акредитації.

Замовник зазначає, що дана вимога не є дискримінаційною, а передбачена чинним законодавством України. Скаржник не вжив заходів щодо отримання вищезазначених документів, не довів неможливість виконання цих вимог Тендерної документації.

Також в Документації встановлено вимогу про надання учасником копії декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (лісосічні роботи, трелювання, транспортування лісу).

Замовник повідомляє, що Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі – Порядок №1107), який визначає процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).

Пунктом 15 Додатку 6 до Порядку №1107 Лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях віднесені до Переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Замовник щодо паспорту про якість зазначає, що відповідно до розділу II статті 6 Закону України "Про захист прав споживачів" продавець на вимогу споживача зобов’язаний надати йому документи, які підтверджують належну якість продукції.

Чіткого визначення, які це документи, законодавство не регламентує і не конкретизує. До того ж покупець не бере участі у визначенні умов договору про якість товару, а приймає ті, які заявлені продавцем, і у випадку прийняття цих умов вони стають договірними.

Замовник повідомляє, що законодавство не містить чіткого переліку документів, які повинен вимагати Замовник для підтвердження технічних та якісних характеристик.

Паспорт якості товару – це технічний документ, що містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості продукції виробника, отримані в результаті випробувань, та інформацію про їхню відповідність вимогам нормативних документів.

Для підтвердження технічних та якісних характеристик предмету закупівлі Замовником встановлено вимогу про надання документу, який підтвердить технічні та якісні характеристики товару та відповідність товару вимогам Тендерної документації.

На думку Замовника, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - Дрова паливні твердих порід (деревина для непромислового використання) (Код ДК 021:2015 - 03410000-7 Деревина) (1група).

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію.

Всі посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело походження товарів або виробника, вважати у редакції з виразом "або еквівалент".

У разі, якщо дані Технічні вимоги містять посилання на конкретний ГОСТ, ДСТУ, ТУ то вважається, що Технічні вимоги містять вираз "або еквівалент".

1. Інформація про кількісні, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі:

Найменування предмета закупівлі: Дрова. Кількість – 1000 куб.м.

Технічні характеристики:

Деревина дров'яна непромислового використання - деревина твердих порід: дуб, береза, клен, ясен.

- по довжині – 1,0 м;

- по товщині - від 5 см;

Дрова повинні відповідати за наступними показниками:

- деревина 2024 року заготівлі;

- в дровах не допускається зовнішня трухлява гниль, сухостій, наявність сторонніх матеріалів: пластмаси, хімічні та мінеральні домішки, будівельні відходи;

- дрова повинні бути очищені від сучків. Висота сучків не повинна перевищувати 3 см;

- дрова можуть бути як в корі, так і без кори;

- вологість не більше 30%.

Стандарти якості, яким повинен відповідати товар: ТУУ-00994207-005:2018 "Деревина дров’яна. Класифікація, облік, технічні вимоги".

Перелік документів необхідних для підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі:

Дрова повинні відповідати ТУУ-00994207-005:2018. Для підтвердження технічних та якісних характеристик в складі тендерної пропозиції надається копія документу, який підтверджує якість товару (посвідчення якості або копія протоколу випробувань, або копія сертифікату якості, тощо) відповідно до діючих стандартів або нормативної документації згідно якої виготовляється товар. Крім того, з метою підтвердження легального походження товару постачання деревини в складі тендерної пропозиції учасник надає:

- копію експертного висновку або сертифікату про підтвердження належності палива до альтернативного;

- копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (лісосічні роботи, трелювання, транспортування лісу);

- паспорт про якість паливної продукції, виданий експертною сертифікованою організацією;

- у разі якщо товар (дрова) відповідає іншому нормативному документу чи стандарту ніж зазначено в тендерній документації, тоді Учасники в складі тендерної пропозиції надають копію цього нормативного документу чи стандарту якому відповідає продукція.

4.1. Щодо відповідності (на думку Скаржника) умовам Документації продукції лише одного виробника.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведених вище вимог Документації у вказаній редакції, не довів та документально не підтвердив наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам Документації.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4.2. Щодо документів:

- копія експертного висновку або сертифікату про підтвердження належності палива до альтернативного;

- копія декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (лісосічні роботи, трелювання, транспортування лісу);

- паспорт про якість паливної продукції, виданий експертною сертифікованою організацією.

Скаржник, у тому числі, з урахуванням вимог підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини цього рішення, не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

5. Скаржник зазначає, що згідно вимог п. 2 додатку 1 Документації Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у пункті 47 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Згідно з вимогами п. 3 додатку 1 Документації Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Також в пп. 4 таблиці п. 3.1. та п. 3.2. Додатку 1 Замовник встановлює вимогу до Переможця щодо підтвердження абз. 14 п. 47 Особливостей.

Натомість, абзац чотирнадцятий пункту 47 виключено на підставі Постанови КМ від 02.04.2024 № 382.

З наведених вимог Скаржнику вбачається, що Замовник встановлює вимоги, що не узгоджуються з чинною редакцією п. 47 Особливостей.

Скаржник не розуміє, чому Замовник використовує нечинне законодавство і вимагає від Переможця документи, що не передбачені Особливостями. На думку Скаржника, встановивши такі вимоги, Замовник порушив порядок проведення торгів і порушив права Скаржника на участь у цій закупівлі.

Замовник не надав пояснень з приводу зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до додатку 1 Документації:

2. Підтвердження відповідності учасника (в тому числі для об’єднання учасників як учасника процедури) вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у пункті 47 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 47 Особливостей (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

3. Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей:

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Додаток 1 Документації містить, зокрема, таблицю 3.1 "Документи, які надаються переможцем (юридичною особою)", у якій зазначено, зокрема:

"Вимоги згідно п. 47 Особливостей:

4) Учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків — протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (абзац 14 пункт 47 Особливостей).

Переможець торгів на виконання вимоги згідно п. 47 Особливостей (підтвердження відсутності підстав) повинен надати таку інформацію:

Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (для цього переможець (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків".

Додаток 1 Документації містить, зокрема, таблицю 3.2 "Документи, які надаються переможцем (фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем)", в пункті 4 якої міститься вимога, аналогічна наведеній в пункті 4 таблиці 3.1 додатку 1 Документації.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, зокрема: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

3) переможець процедури закупівлі:

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

Пунктом 47 Особливостей передбачено, зокрема:

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Слід зазначити, що абзац чотирнадцятий пункту 47 Особливостей виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 382 від 02.04.2024.

За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 47 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

6. Скаржник зазначає, що згідно з вимогами пункту 4.1 додатку 3 Документації Замовник має право на відстрочку платежів. Замовник здійснює оплату на протязі 10 днів з моменту прийняття товарів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлений товар здійснюється протягом 7 банківських днів з дати отримання Замовником фінансування для закупівлі на свій реєстраційний рахунок.

Законом України № 1591-IX "Про платіжні послуги" створено умови для переходу української платіжної інфраструктури на міжнародний стандарт обміну платіжними повідомленнями ISO 20022, який є основою функціонування європейських платіжних систем. На виконання вимог Закону No 1591-IX Правління НБУ прийняло постанову від 16.09.2021 No 93 "Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України" (як доказ постанова додається), згідно з якою в рамках реалізації проекту Національного банку України "Розвиток платіжної інфраструктури України" з 1 квітня 2023 року запроваджується у платіжній інфраструктурі України міжнародний стандарт ISO 20022.

З 1 квітня в Україні більше не існує поняття "банківський день".

З 01.04.2023 система переказів функціонує на базі міжнародного стандарту ISO 20022, що означає - здійснювати міжбанківські платіжні операції можна в будь-який час, не чекаючи ранку чи закінчення вихідних. Раніше версія СЕП (Система електронних платежів) дозволяла надсилати банківські платежі виключно в межах банківського дня.

Тобто, якщо транзакція була здійснена ввечері, на рахунок кошти потрапляли лише наступного дня вранці. У випадку надсилання у вихідні чи святкові дні фінанси надходили в перший робочий день. Але з 1 квітня Нацбанк запустив нову версію СЕП-4, завдяки якій послуги доступні 24 години на добу 7 днів на тиждень. Отже виконання міжбанківських платіжних операції відбувається цілодобово. Станом на 1 квітня 2023 року учасниками Системи електронних платежів є 65 банків, в тому числі, Державна казначейська служба, в якій знаходяться розрахункові рахунки Замовника.

Скаржник повідомляє, що дана вимога суперечить чинному законодавству та є такою, що порушує та обмежує права Скаржника.

Замовник зазначає, що ним будуть внесені зміни до Документації в цій частині.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"4.1. Замовник має право на відстрочку платежів. Замовник здійснює оплату на протязі 10 днів з моменту прийняття товарів. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлений товар здійснюється протягом 7 банківських днів з дати отримання Замовником фінансування для закупівлі на свій реєстраційний рахунок".

Постановою Правління Національного банку України "Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України" від 16.09.2021 № 93 передбачено, зокрема:

Відповідно до статей 7, 15, 41, 56 Закону України "Про Національний банк України" та з метою розвитку і модернізації платіжної інфраструктури України в системі електронних платежів Національного банку України шляхом запровадження міжнародного стандарту ISO 20022-1:2013 "Фінансові послуги -Універсальна схема повідомлень фінансової індустрії", що був прийнятий міжнародною організацією зі стандартизації, Правління Національного банку України ПОСТАНОВЛЯЄ:

1. Національний банк України з 01 квітня 2023 року запроваджує систему електронних платежів Національного банку України (далі - СЕП) нового покоління - СЕП4.0 та не використовує діюче покоління СЕП - СЕП-3.3 для виконання міжбанківських платіжних операцій.

2. Банки України, Державна казначейська служба України, Національний депозитарій України з 01 квітня 2023 року виконують міжбанківські платіжні операції через СЕП-4.0, у якій забезпечено можливість цілодобового режиму роботи 24/7 без зупинення роботи СЕП із виконання міжбанківських платіжних операцій.

Наведені вище умови Документації в частині "банківських днів" не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині.

Враховуючи вище викладене, у тому числі, пояснення Замовника, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

7. Скаржник зазначає, що згідно вимог п. 12.6 та п. 12.7 додатку 3 Документації факт невиконання або неналежного виконання Учасником своїх зобов’язань за Договором підтверджується документами, зокрема, але не виключно: документами, що свідчать про прострочення постачання товару та/або постачання товару неналежної якості тощо.

Відповідний односторонній акт про невиконання (неналежне виконання) Учасником зобов’язань за Договором складається не менше як трьома представниками Замовника і скріплюється їхніми підписами. Вказаний акт протягом 5 робочих днів, починаючи від дати його складання, направляється Замовником Учаснику.

Скаржник зауважує, що дані вимоги проекту договору зазначені у розділі, що стосується забезпечення договору, і фактично, такими вимогами Замовник наділяє себе в односторонньому порядку (навіть без права на оскарження Постачальником акту Замовника) шляхом складання акту представниками Замовника (тобто особами, що обере сам Замовник і наділить їх правом "представляти і підписувати" такий акт) і на підставі такого документа не повернути забезпечення виконання договору Учаснику (Постачальнику) На думку Скаржника, фактично ситуація виглядає таким чином, що Замовник має право зловживати правами і не повернути забезпечення виконання договору на підставі документа, за підписами обраних осіб Замовником, а про неповернення забезпечення Замовник просто повідомляє листом Учасника (виходячи зі змісту п. 12.8 додатку 3 Документації і на підставі п. 12.9 Додатку 3 з моменту відправлення повідомлення учаснику вже "присвоїти" кошти.

Скаржник повідомляє, що за таких умов неможливо захистити свої права Постачальнику, виразити своє непогодження щодо встановлених самовільно Замовником "порушень". Скаржник вважає, що такі вимоги призводять до самоуправства Замовника, що може привести до незаконного заволодіння чужими коштами (коштами постачальника). Однак, чинне законодавство не передбачає таких положень, навпаки кожна особа має право на захист своїх прав.

Скаржник зазначає, що він не може погодитись на порушення своїх прав при виконанні договору, на самовільне вирішення Замовником щодо неповернення забезпечення виконання договору. Порушення договору Постачальником повинно бути документально підтверджено, а не обґрунтовуватись документом, що одноособово складає Замовник (в своїх ж інтересах). Не є допустимим, що Замовник самовільно розпоряджається чужими коштами. Скаржник не розуміє, чому такі вимоги є умовами участі у даних торгах.

Скаржник повідомляє, що він не може пропонувати зміни у проект договору (Замовник не передбачив таку умову у Документації), а погодитись на такі незаконні умови проекту договору він не може.

Замовник не надав пояснень з приводу зазначеного питання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проект договору, у якому зазначено, зокрема:

"ХІІ. Забезпечення виконання договору.

12.4. Забезпечення не повертається Замовником Учаснику в разі:

12.4.1. Невиконання або неналежного виконання своїх зобов’язань Учасником за Договором повністю або частково, зокрема, але не виключно: за прострочення постачання Товару; своєчасності та якості Товару; невиконання чи неналежного виконання інших умов та зобов’язань по Договору;

12.4.2. Дострокового розірвання Замовником Договору у випадку, якщо Учасник не виконує чи неналежним чином виконає свої зобов’язання за Договором;

12.4.3. Дострокового розірвання Учасником Договору (якщо це передбачено Договором).

12.5. Право щодо неповернення Учаснику забезпечення виникає у Замовника в момент настання будь-якого з випадків невиконання (неналежного виконання) Учасником Договору.

12.6. Факт невиконання або неналежного виконання Учасником своїх зобов’язань за Договором підтверджується документами, зокрема, але не виключно: документами, що свідчать про прострочення постачання товару та/або постачання товару неналежної якості тощо.

12.7. Відповідний односторонній акт про невиконання (неналежне виконання) Учасником зобов’язань за Договором складається не менше як трьома представниками Замовника і скріплюється їхніми підписами. Вказаний акт протягом 5 робочих днів, починаючи від дати його складання, направляється Замовником Учаснику.

12.8. Про неповернення забезпечення виконання Договору Замовник письмово повідомляє Учасника. До повідомлення додаються документи, що підтверджують невиконання Учасником своїх зобов’язань за Договором.

12.9. Починаючи від дати відправлення Учаснику письмового повідомлення, кошти, що надійшли як забезпечення виконання Договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету".

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, з незалежних від учасника обставин, Замовник зможе в односторонньому порядку скласти відповідний акт про невиконання (неналежне виконання) учасником зобов'язань за договором, що в подальшому може стати підставою для неповернення учаснику забезпечення за договором, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Білгород-Дністровську квартирно-експлуатаційну частину району (код ЄДРПОУ: 08124865) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Дрова паливні твердих порід (деревина для непромислового використання)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-202412-30-007693-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

БУРЗАК

Сергій

Скарга

Скарга на умови тендерної документації в порядку ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі"