Паливо-мастильні матеріали на 2025 рік: Бензин А- 95; Дизельне паливо.

Текст рішення

РІШЕННЯ

№20840-р/пк-пз від 30.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц систем" (код ЄДРПОУ 45067285) від 20 грудня 2024 № UA-2024-12-17-014742-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 24.12.2024 № 20473-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що додатку 3 Документації: "3.4. Ціна включає податки, збори та інші обов’язкові платежі до бюджетів, передбачені чинним законодавством України, та може змінюватись у зв`язку із змінами чинного законодавства. До ціни Товару входить також вартість зберігання Товару Продавцем в резервуарах АЗС протягом терміну дії карток на пальне. Ціна товару є договірною та звичайною на ринку нафтопродуктів, а також включає встановлений Продавцем розмір знижки на Товар".

Замовник фактично передбачає, що Товар зберігається Продавцем в резервуарах АЗС протягом строку дії талонів.

Згідно з Листом ДФС від 04.05.2016 № 10045/6/99-99-15-03-03-15 автомобільна заправочна станція (АЗС) - це комплекс будинків, споруд, технологічного обладнання, призначений для приймання, зберігання моторного палива та заправлення ним автотранспорту (мототранспорту).

Тобто Замовником встановлена умова щодо фактичного права Скаржника (Продавця у випадку укладення договору за результатом проведеної процедури закупівлі) на право володіння (власності/оренди/користування) АЗС, оскільки за вимогами такого договору, Скаржник повинен зберігати паливо в резервуарах АЗС, а отже, користуватися такою матеріально-технічною базою, оскільки тільки в такому випадку Скаржник має можливість зберігати паливо АЗС (згідно Цивільного кодексу України та роз’яснень ДФС).

Згідно з п. 6.2. Проєктом договору: "У випадку невідповідності Товару по кількості та якості приймання - передача Товару, у місці його завантаження, здійснюється відповідно до вимог:

- Інструкції "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України" (затверджена Наказом № 281/171/578/155 від 20 травня 2008 року)" (далі - Інтсрукція).

Згідно з Інструкцією Зберігання нафтопродуктів:

6.1 На всіх підприємствах ведеться облік нафти і нафтопродуктів із записом у журналі реєстрації проведення вимірювань нафтопродуктів (нафти) у резервуарах за формою N 7-НП (додаток 6) (на НПЗ у спеціальних регістрах складського обліку) для кожного резервуара з відображенням усіх технологічних операцій, що здійснюються кожною зміною.

Для підприємств, укомплектованих для зберігання світлих нафтопродуктів винятково резервуарами місткістю до 100 куб.м, ведення обліку для кожного резервуара не є обов'язковим.

Відображення технологічних операцій ведеться за марками нафтопродукту.

Сторінки журналу нумеруються, шнуруються і скріплюються печаткою та підписом керівника підприємства (організації).

6.2 Дизельне паливо різних видів (залежно від масової частки сірки) повинно зберігатися в окремих резервуарах.

6.3 Нафта та нафтопродукти мають зберігатись відповідно до вимог ДСТУ 4454.

7 Порядок відпуску нафти і нафтопродуктів 7.1 Відпуск нафти споживачам здійснюється на підставі попередньо укладених договорів, а нафтопродуктів - на підставі договорів або за готівку.

Отже, для здійснення зберігання палива на АЗС, Скаржник повинен користуватись резервуарами АЗС.

Вимагаючи від учасників наявність безпосередньої можливості зберігати паливо в резервуарах АЗС, що можливо виключно у разі наявності у Скаржника таких резервуарів у праві оренди/власності/користуванні - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС (резервуарів АЗС), які пропонують виключно свою мережу АЗС або учасники, які мають укладені договори саме зберігання палива на АЗС. Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні/власності/оренді, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів з мережами АЗС, предметом якого є купівлі-продажу нафтопродуктів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Замовник зазначає, що дана умова не є дискримінаційною, оскільки враховує право на участь в торгах не лише власників АЗС, орендарів, а й учасників, які здійснюють продаж пального на основі партнерських договорів із власниками АЗС. Партнерські відносини між учасниками та емітентами талонів не звільняють учасника від необхідності забезпечення належного зберігання пального.

Якщо суб’єкт господарювання здійснює операції лише з талонами та/або смарткартками на пальне, без реалізації пального в розумінні пп. 14.1.212 Податкового Кодексу України, при цьому договором передбачено постачання талонів (карток). Реалізація палива відповідно до талонів можлива лише на АЗС, то відповідно зберігання такого палива повинно бути відповідно чинних норм України, а саме - Інструкції "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України" (затверджена Наказом № 281/171/578/155 від 20 травня 2008 року).

Зважаючи на вищевикладене, Замовником було встановлену дану вимогу в тендерній документації, оскільки для роботи підприємства потрібне безперебійна поставка пального на АЗС. Вимоги Документації є обґрунтованими, прозорими та справедливими для всіх учасників. Вони спрямовані на забезпечення якісного виконання договору та захист інтересів Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить проєкт Договір про закупівлю та передбачає, зокрема:

3.4. Ціна включає податки, збори та інші обов’язкові платежі до бюджетів, передбачені чинним законодавством України, та може змінюватись у зв`язку із змінами чинного законодавства. До ціни Товару входить також вартість зберігання Товару Продавцем в резервуарах АЗС протягом терміну дії карток на пальне. Ціна товару є договірною та звичайною на ринку нафтопродуктів, а також включає встановлений Продавцем розмір знижки на Товар.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

За таких умов, положення проекту договору (в частині зберігання Товару Продавцем в резервуарах АЗС протягом терміну дії карток на пальне) не узгоджуються з пунктом 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають АЗС розташовану в м. Миронівка, Київської області:

2. Вимоги до предмета закупівлі 2.1. Бензин та дизельне паливо повинно відпускатись цілодобово на підставі пред’явлення талонів на власних або орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в АЗС в м.

Миронівка, Київської області.

4.5. Учасник у складі тендерної пропозиції надає Довідку згідно з Таблицею 1, у якій зазначається інформація про перелік АЗC, за якими буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника в кількості не менше однієї АЗС у м. Миронівка.

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в АЗС в м. Миронівка, Київської області, - що є обмежувальною та дискримінаційною для Скаржника.

Виконати такі умови Документації зможуть виконати виключно власники/орендарі АЗС або партнери учасника, що знаходяться в м. Миронівка, Київської області, що свідчить про дискримінаційні умови Документації.

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати АЗС мережі БРСМ-нафта за адресами:

БРСМ-Нафта: вулиця Бібліотечна, 21, село Росава, Київська область, 08835 – відстань 4,3 км до Миронівки, Київської області.

Та АЗС відповідної мережі по всій території України.

Але при цьому, село Росава, Київської області (в якому Скаржник пропонує Замовнику АЗС) – знаходиться ЗА МЕЖАМИ адміністративно-територіальної одиниці м.

Миронівки, Київської області, на відстані близько 4,3 км від м. Миронівки, що свідчить про наявність дискримінаційної вимоги в частині встановлення вимоги щодо місцезнаходження АЗС ВИКЛЮЧНО в межах адміністративно-територіальної одиниці м.

Миронівки, Київської області.

Також вимогою щодо місцезнаходження АЗС, а саме: АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в АЗС в м. Миронівка, Київської області, Замовник встановлює кваліфікаційну вимогу тендерної документації до учасників, а саме наявність матеріально-технічної бази учасника, що суперечить п. 29 Особливостей.

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині:

- АЗС в м. Миронівка, Київської області.

Замовник зазначає, що якщо учасник у своїй тендерній пропозиції має на меті запропонувати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта, то учасник повинен підтвердити законні взаємовідносини між власником АЗС та учасником, це є гарантією дійсності використання талонів та наявності палива на АЗС. На сьогоднішній день має місце випадки, коли у закупівлях даної категорії приймають участь недобросовісні учасники, які спотворюють проведення відкритих торгів та після визнання їх переможцем закупівлі, укладення договору постачають талони замовникам, які або заблоковані, або не дійсні, або взагалі відсутнє паливо на АЗС, що призводить до неможливістю задовольнити потребу замовників, що в свою чергу тягне неякісне на неналежне виконання функцій Замовник.

Також мережа заправної станції АЗС БРСМ-нафта, знаходиться за межами міста(додається), що унеможливлює швидкої заправки автомобілів підприємства в разі непередбачуваних ситуацій, або термінових аварійних викликів. На території м. Миронівка розташовані інші заправні станції, які за своїм розташуванням є ближчими. Замовником не було встановлено дискримінаційної умови, щодо конкретної заправочної станції чи конкретного місця розташування. Також діяльність Замовника передбачає в собі виїзд по території м. Миронівка для усунення технічних несправностей та/або усунення аварійних ситуацій, тому Заправка автомобілів підприємства за межами міста буде недоцільним з точки зору економіки коштів підприємства, та потягне за собою більші витрати палива.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі та передбачає, зокрема:

2. Вимоги до предмета закупівлі 2.1. Бензин та дизельне паливо повинно відпускатись цілодобово на підставі пред’явлення талонів на власних або орендованих АЗС учасника процедури закупівлі, або на АЗС партнерів учасника процедури закупівлі, тощо, розташованих в АЗС в м. Миронівка, Київської області.

4.5. Учасник у складі тендерної пропозиції надає Довідку згідно з Таблицею 1, у якій зазначається інформація про перелік АЗC, за якими буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника в кількості не менше однієї АЗС у м. Миронівка.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, АЗС (не менше однієї) яких знаходяться саме у м. Миронівка, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Комунальне підприємство "Миронівкаводоканал" (код ЄДРПОУ 03346644) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Паливомастильні матеріали на 2025 рік: Бензин А-95; Дизельне паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-17014742-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації