Послуги охорони приміщень та заходи із захисту цих приміщень

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 20832-р/пк-пз від 30.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СЛУЖБА ОХОРОНИ "ДЖЕБ" (код ЄДРПОУ:

41612783) від 20 грудня 2024 № UA-2024-12-16-017498-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 24.12.2024 № 20458-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 додатку 3 Документації серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначено Копія загального медичного висновку (з результатами флюорографії), виданого у 2024 році, про придатність охоронників за станом здоров’я до виконання обов’язків з охорони (надається на працівників учасника, зазначених у інформаційній довідці, підготовленій учасником у відповідності до пункту 2.1.

цього додатку).

Дана вимога є дискримінаційною, оскільки Замовник встановлює вимоги, що не кореспондуються і навіть протирічать вимогам діючого законодавства щодо провадження охоронної діяльності в України.

Так, документи, що підтверджують відповідність персоналу охорони здобувач ліцензії надає органу ліцензування разом із заявою про отримання ліцензії (п. 6 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 р. № 960, далі по тексту – Ліцензійні умови).

Персонал охорони надає суб’єкту охоронної діяльності документи про їх відповідність кадровим вимогам, що встановлені Ліцензійними умовами виключно при прийнятті на роботу (п. 14 та п. 17 Ліцензійних вимог).

Жодна норма діючого законодавства, яким регламентовані питання провадження охоронної діяльності в Україні, не містить в собі вимоги періодичного персоналом охорони документів, які ними були подані суб’єкту охоронної діяльності при прийнятті на роботу.

Якщо таку вимогу не встановлює законодавець, то встановлення додаткової вимоги саме відповідності Ліцензійним умовам Замовником є явно дискримінаційною вимогою.

Необхідним є зазначити, що отримання вказаних у Документації загального медичного висновку (з результатами флюорографії) та сканований з оригіналу документ медичного огляду (довідка, особиста медична книжка, тощо) та копія документу МВС (довідка, витяг з ІАС "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості") саме у 2024 році за умови якщо працівник був прийнятий на роботу раніше 2024 року, є додатковим обов’язком навіть не учасника, а фізичних осіб, що є працівниками такого учасника. При цьому, такий обов’язок може бути виконаний виключно у робочі дні певних закладів (в нашому випадку медичних закладів), що збігається із робочим часом працівників Скаржника.

Вимога учасника до своїх працівником із зобов’язанням надати документи всупереч вимогам діючого законодавства є прямим порушенням прав працівників, що визначені трудовим законодавством України, зокрема, ст. 2-1 КЗпПУ.

Скаржник має у штаті достатню кількість персоналу охорони, що в повному обсязі відповідають вимогам Ліцензійних умов.

Таким чином, зазначена Замовником вимога до персоналу учасника про наявність документів про відповідність ліцензійним умовам, виданих саме у 2024 році є дискримінаційною та встановленою з метою обмеження конкуренції задля лобіювання інтересів потенційного учасника.

На підставі вищевикладеного, Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та видалити дані дискримінаційні вимоги.

У якості доказу(ів) Скаржник додає:

- копії наказів на прийняття на роботу охоронників за 2023 рік.

Замовник зазначає, що відповідно до чинного законодавства України у сфері охорони здоров’я та трудового права встановлено обов’язок та порядок медичного огляду працівників, метою якого є визначення, оцінювання та фіксування стану здоров’я працівника, з’ясування можливості до виконання певних трудових обов’язків та встановлення медичних протипоказань, своєчасного виявлення гострих та хронічних захворювань, а також превенції виникнення та розповсюдження інфекційних хвороб.

Кодексом законів про працю України визначено, що працівник зобов'язаний проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди (ст. 159 КЗпП України, ст. 14 Закону України "Про охорону праці").

Періодичні медичні огляди проводяться з метою:

- своєчасного виявлення ранніх ознак гострих і хронічних професійних захворювань (отруєнь), загальних та виробничо зумовлених захворювань у працівників;

- забезпечення динамічного спостереження за станом здоров'я працівників в умовах дії шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу;

- вирішення питання щодо можливості працівника продовжувати роботу в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу;

- розробки індивідуальних та групових закладів охорони здоров'я та реабілітаційних заходів працівникам, що віднесені за результатами медичного огляду до групи ризику;

- проведення відповідних оздоровчих заходів.

Замовник є закладом освіти, у якому навчається значна кількість дітей, а також працюють штатні працівники (керівники, їх заступники, педагогічні працівники, медичний персонал, працівники харчоблоків, спеціалісти, що беруть участь у навчально-виховному процесі, технічний персонал).

Працівники охорони безпосередньо контактують з персоналом навчального закладу і учнями. Так, пунктом 4 додатку 4 Документації передбачено, що "До початку навчального процесу працівник охорони повинен знаходиться при вході (в’їзді) на територію закладу та здійснювати перевірку наявності перепусток у працівників, батьків та вихованців".

Пунктом 15 Додатку 4 до тендерної документації передбачено, що "Працівник Учасника повинен здійснювати обхід об’єкту через кожну годину". За таких умов, втрачає будь-який здоровий глузд медичний висновок щодо стану здоров’я охоронців, які надають послуги і перебувають на території навчального закладу, що був отриманий ними при прийому на роботу дворічної, трьохрічної або навіть більшої давнини. Це створює передумови до реальних загроз як для стану здоров’я охоронців, так і працівників і учнів Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації згідно Додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації зазначено, що відповідно до частини другої статті 16 Закону з урахуванням пункту 48 Особливостей Інформація про перелік кваліфікаційних критеріїв та спосіб підтвердження відповідності учасників цим критеріям зазначена в Додатку 3 тендерної документації.

Додаток 3 Документації містить інформацію про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям.

2. Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

2.5. Копія загального медичного висновку (з результатами флюорографії), виданого у 2024 році, про придатність охоронників за станом здоров’я до виконання обов’язків з охорони (надається на працівників учасника, зазначених у інформаційній довідці, підготовленій учасником у відповідності до пункту 2.1. цього додатку).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 № 960 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності" зазначено, зокрема:

"1. Ці Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження охоронної діяльності (далі - ліцензія), а також організаційні, кадрові і технологічні вимоги до матеріально-технічної бази ліцензіата, обов’язкові для виконання під час провадження охоронної діяльності.

3. Ліцензіат зобов’язаний виконувати вимоги цих Ліцензійних умов, а здобувач ліцензії - відповідати цим Ліцензійним умовам.

4. Охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.

6. До заяви про отримання ліцензії додаються:

- копії документів, які підтверджують проходження особою обов’язкового попереднього (періодичного) психіатричного огляду та профілактичного наркологічного огляду, які видані в установленому порядку;

- копія документа, що підтверджує відсутність в особи обмежень за станом здоров’я для виконання функціональних обов’язків, який видається в установленому порядку;

Кадрові вимоги.

17. Персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності).

Під час прийняття на роботу ліцензіат зобов’язаний отримати від зазначених осіб документи, необхідні для прийняття на роботу до суб’єкта охоронної діяльності, а саме:

документи, які підтверджують проходження особою обов’язкового попереднього (періодичного) психіатричного огляду та профілактичного наркологічного огляду, які видані в установленому порядку;

документ, що підтверджує відсутність в особи обмежень за станом здоров’я для виконання функціональних обов’язків, який видається в установленому порядку".

Враховуючи викладене, Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати копію загального медичного висновку (з результатами флюорографії), виданого саме у 2024 році, про придатність охоронників за станом здоров’я до виконання обов’язків з охорони, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 11 додатку 4 Документації зазначено: "З метою підтвердження відповідності за своїми характеристиками послуг з діяльності приватних охоронних служб, які пропонує надавати учасник, вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" Учасник у складі пропозиції повинен надати чинні сертифікати:

- ISO 18788:2017 "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 18788:2015, IDT)";

- ДСТУ ISO 9001:2015 "Система управління якістю. Вимоги" (ISO 9001:2015, IDT)" або (ДСТУ ISO 9001:2018 "Системи управління якістю. Вимоги" (EN ISO 9001:2015, IDT;

ISO 9001:2015, IDT), що видані учаснику органами з сертифікації, надати звіти про проходження всіх необхідних аудитів, сертифікаційні угоди з органами по сертифікації".

Дана вимога є дискримінаційною, оскільки Замовник встановлює вимоги, що не кореспондуються і навіть протирічать вимогам діючого законодавства України.

Так, Скаржник має чинний сертифікат ISO 9001:2015 "Система управління якістю.

Вимоги" (ISO 9001:2015, IDT)", що є підтвердженням що підприємство має ефективну систему управління якістю та повністю кореспондується із частиною 5 статті 23 ЗУ "Про публічні закупівлі", на яку посилається Замовник у Документації. Але окрім зазначеного сертифікату Замовник вимагає наявність в учасників додаткового сертифікату ISO 18788:2017 "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 18788:2015, IDT)".

Чинним законодавством України передбачені вимоги до провадження охоронної діяльності, зокрема, Ліцензійними умовами. Жоден нормативно-правовий акт України не зобов’язує суб’єктів охоронної діяльності сертифікувати свою діяльність.

Охоронні фірми отримують сертифікати задля переваги у конкуренції з метою демонстрації додаткових переваг, що у розумінні саме законодавства не є обов’язковими.

Скаржник пройшов сертифікацію та отримав чинний сертифікат ISO 9001:2015 "Система управління якістю. Вимоги" (ISO 9001:2015, IDT)", що є додатковою підставою для довіри замовників охоронних фірм підприємству та впевненості у належній якості послуг, що надаються.

За умовами Документації прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності системи менеджменту учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 18788:2017 (ISO 18788:2015, IDT) "Системи управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, зазначені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що він згідно із Законом може вимагати від учасників сертифікати і Законом не забороняється вимагати сертифікати. Необхідно зауважити, що дана вимога Документації не передбачає дискримінації учасників та не порушує їх права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, і не позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію.

За змістом і характеристиками послуг, які є предметом закупівлі, сертифікат ISO 18788:2017 "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 18788:2015, IDT)" підтверджує за результатами аудиту, проведеного органом сертифікації, відповідність предмета закупівлі характеристикам, встановленим у Документації щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимога щодо наявності у надавача послуг зазначених сертифікатів додатково дозволяє отримати Замовнику від іншої юридичної особи, ніж сам надавач послуг (орган з сертифікації), перевірену та професійно підтверджену інформацію про відповідність предмету закупівлі, заявлені вимогою. Замовник, з метою визначення найбільш відповідального та професійного виконавця послуги, встановлює зазначені вимоги, які відповідають чинному законодавству в сфері державних закупівель і в жодній мірі не мають дискримінаційного характеру.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

11. З метою підтвердження відповідності за своїми характеристиками послуг з діяльності приватних охоронних служб, які пропонує надавати учасник, вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" Учасник у складі пропозиції повинен надати чинні сертифікати:

- ISO 18788:2017 "Система управління щодо процесів із забезпечення приватної безпеки та охорони. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 18788:2015, IDT)";

- ДСТУ ISO 9001:2015 "Система управління якістю. Вимоги" (ISO 9001:2015, IDT)" або (ДСТУ ISO 9001:2018 "Системи управління якістю. Вимоги" (EN ISO 9001:2015, IDT;

ISO 9001:2015, IDT), що видані учаснику органами з сертифікації, надати звіти про проходження всіх необхідних аудитів, сертифікаційні угоди з органами по сертифікації.

Предметом закупівлі є послуги з охорони приміщень та заходи із захисту цих приміщень.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати КОМУНАЛЬНИЙ ЗАКЛАД ОСВІТИ "ЛІЦЕЙ "СИНЕРГІЯ" ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ" (код ЄДРПОУ: 26136688) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги охорони приміщень та заходи із захисту цих приміщень", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-16-017498-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

щодо порушення законодавства та встановлення Замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації при проведенні закупівлі