код ДК 021:2015: 72410000-7 – Послуги провайдерів (Послуги з надання доступу до мережі Інтернет)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 20833-р/пк-пз від 30.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "УКРТЕЛЕ-СЕРВІС" (код ЄДРПОУ: 40214159) від 20 грудня 2024 № UA-2024-12-16-004307-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 24.12.2024 № 20459-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що Документація Замовника містить такі дискримінаційні умови, а саме - пункт 5.3 додатку 7 Документації, відповідно до якого учасник процедури закупівлі на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі має "Виконавець повинен мати право надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет, на підтвердження чого Учасником надається Копія документу/інформація про внесення учасника до переліку операторів НСКЗ". Така ж вимога міститься в додатку 3 до Тендерної документації:

"Виконавець повинен мати право надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет, на підтвердження чого Учасником надається Копія документу /інформація про внесення учасника до переліку операторів НСКЗ".

Скаржник зазначає, що створення, функціонування, розвиток та використання Національної системи конфіденційного зв’язку регулюються Законом України "Про Національну систему конфіденційного зв’язку". На виконання статті 7 цього Закону, постановою Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2002 №1519 затверджено Порядок надання послуг конфіденційного зв’язку органам державної влади та органам місцевого самоврядування, державним підприємствам, установам, організаціям.

Відповідно до Положення про структуру Національної системи конфіденційного зв’язку та умови її використання для забезпечення безпеки обміну інформацією затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 2015 №303 створення та забезпечення функціонування спеціальних систем здійснюється, зокрема, для забезпечення захищеного доступу суб’єктів Національної системи конфіденційного зв’язку до Інтернету (пп. 5 п. 5). При цьому, згідно з Порядком надання послуг конфіденційного зв’язку органам державної влади та органам місцевого самоврядування, державним підприємствам, установам, організаціям захищений доступ до Інтернету – забезпечення можливості з’єднання кінцевого обладнання абонента з Інтернетом з використанням НСКЗ.

Ні Документація Закупівлі, ні Проект договору не містять вимог щодо надання послуг саме захищеного доступу до Інтернету.

Предметом Закупівлі є послуги зі звичайного доступу до мережі Інтернет. У зв’язку з цим встановлення цієї вимоги є необґрунтованим, оскільки звужує коло потенційних учасників процедури Закупівлі, що обмежує конкуренцію та може призвести до закупівлі послуг за завищеними цінами.

Предметом Закупівлі є послуги з доступу до мережі Інтернет, а не послуги у галузі конфіденційного зв'язку чи надання доступу до каналів зв’язку. Не зважаючи на це, Замовник висунув вимоги щодо надання учасником документа/інформації про внесення учасника до переліку операторів НСКЗ та наявності у учасника права надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет. Будь-яких об’єктивних підстав для висунення таких, не пов’язаних з предметом Закупівлі вимог не існує. У зв’язку з цим такі вимоги тендерної документації є дискримінаційними по відношенню до учасників – суб’єктів господарювання, які надають послуги доступу до мережі Інтернет, зокрема Скаржника.

Скаржник є постачальником електронних комунікаційних мереж і послуг, що підтверджується Витягом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв’язку (копія додається).

Замовник зазначає, що відповідно до Розпорядження Київської міської військової адміністрації від 14.08.2024 №910 Комунальне некомерційне підприємство "Консультативно - діагностичний центр" Голосіївського району м. Києва визначено критично важливим для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення територіальної громади міста Києва в особливий період.

Медичні працівники Замовника та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають право розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавством України випадків.

Замовник у процесі діяльності забезпечує анонімність пацієнта під час використання інформації, що становить лікарську таємницю. Замовник здійснює обробку персональних даних для конкретних і законних цілей, визначених за однозначною згодою суб’єктом персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, та в порядку, встановленому законодавством України. У процесі діяльності Замовник здійснює обмін даними, що містять інформацію про стан здоровʼя громадян, що відповідно до Постанова Верховного Суду від 29 червня 2022 справі № 205/9115/19 та Закону України "Про захист персональних даних" є конфіденційною інформацією.

Враховуючи військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану з 24.02.2022, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" існує постійна загроза кібербезпеці пов'язаних із наслідками здійснених останнім часом масованих кібератак на державні електронні інформаційні ресурси та об'єкти критичної інфраструктури.

У зв’язку з чим, відповідно до додатку 3 до умов Закупівлі, необхідною умовою участі в Закупівлі є відповідність системи захисту інформації Виконавця встановленим до неї вимогам у сфері технічного захисту інформації, що встановлена на підставі абзацу б) підпункту 5 пункту 1 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 10 липня 2017 "Про стан виконання рішення Ради національної безпеки і оборони України від 29 грудня 2016 "Про загрози кібербезпеці держави та невідкладні заходи з їх нейтралізації", веденого в дію Указом Президента України від 13 лютого 2017 № 32", веденого в дію Указом Президента України від 30 серпня 2017 № 254/2017.

Крім того, додатком 3 до умов Закупівлі передбачена необхідна умова щодо включення Виконавця до переліку операторів телекомунікацій, які мають право надавати послуги конфіденційного зв’язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет на підставі підпункту 7 пункту 14 Положення про структуру Національної системи конфіденційного зв’язку та умови її використання для забезпечення безпеки обміну інформацією, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 2015 № 303, Порядку прийняття рішень щодо визначення операторів інформаційно-телекомунікаційних систем (мереж) Національної системи конфіденційного зв’язку, затвердженого наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України 23.05.2016 № 346 (у редакції наказу Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України від 19 грудня 2018 № 766), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05 серпня 2016 за № 1097/29227.

Згідно з вимогами статті 5 Закону про НСКЗ, структура побудови Національної системи конфіденційного зв'язку повинна забезпечувати відокремлення інформації з обмеженим доступом, крім інформації, що становить державну таємницю, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, інших юридичних та фізичних осіб з використанням криптографічних та/або технічних засобів.

Згідно з Порядком надання послуг конфіденційного зв'язку органам державної влади та органам місцевого самоврядування, державним підприємствам, установам та організаціям, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2002 № 1519 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2013 р. № 328), захищений доступ до Інтернету це забезпечення можливості з’єднання кінцевого обладнання абонента з Інтернетом з використанням НСКЗ.

Згідно з Порядком прийняття рішень щодо визначення операторів інформаційнотелекомунікаційних систем (мереж) Національної системи конфіденційного зв’язку, затвердженим наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України від 23.05.2016 № 346 (у редакції наказу Адміністрації Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України від 19 грудня 2018 № 766), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05 серпня 2016 № 1097/29227, оператори НСКЗ це оператори телекомунікацій, внесені до Переліку операторів НСКЗ, які з використанням ресурсу власних електронних комунікаційних мереж, електронної комунікаційної мережі загального користування, Національної телекомунікаційної мережі можуть надавати послуги конфіденційного зв’язку та/або послуги захищеного доступу до мережі Інтернет органам державної влади, органам місцевого самоврядування, державним підприємствам, установам, організаціям, іншим юридичним та фізичним особам на платній основі.

Оператор набуває право провадити діяльність з надання послуг конфіденційного зв’язку та/або послуг захищеного доступу до мережі Інтернет відповідно до зазначеного (зазначених) в Переліку операторів НСКЗ виду (видів) послуг з дати прийняття Адміністрацією Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України рішення про включення (внесення змін) до Переліку операторів НСКЗ.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.1. розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - код ДК 021:2015: 72410000-7 – Послуги провайдерів (Послуги з надання доступу до мережі Інтернет).

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Учасник відповідно до вимог цієї тендерної документації повинен надати у складі тендерної пропозиції:

− довідку в довільній формі про відповідність "Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (Додаток 3).

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Предмет закупівлі, який пропонується учасником, за своїми властивостями повинен повністю відповідати вимогам, встановленим Замовником до предмету закупівлі за усіма показниками Додаток 3 Документації містить підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики предмета закупівлі, а також технічна специфікація на закупівлю.

Учасник повинен надати Замовнику послуги з доступу до мережі INTERNET, а також забезпечити цілодобове управління та моніторинг послуг, відповідно вимог нормативних документів системи технічного захисту інформації в Україні.

Виконавець повинен мати право надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет, на підтвердження чого Учасником надається Копія документу/інформація про внесення учасника до переліку операторів НСКЗ.

Додаток 7 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

5. Перелік документів та/або інформації на підтвердження інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі:

5.3. Виконавець повинен мати право надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет, на підтвердження чого Учасником надається Копія документу /інформація про внесення учасника до переліку операторів

НСКЗ.

Відповідно до Закону України від 10.01.2002 № 2919-III "Про Національну систему конфіденційного зв'язку" зазначено, зокрема:

"Національна система конфіденційного зв'язку - сукупність спеціальних електронних комунікаційних мереж подвійного призначення, які за допомогою криптографічних та/або технічних засобів забезпечують обмін інформацією з обмеженим доступом, крім інформації, що становить державну таємницю в інтересах органів державної влади та органів місцевого самоврядування, створюють належні умови для їх взаємодії в мирний час та у разі введення надзвичайного і воєнного стану".

Слід зазначити, що відповідно до пункту 4.1. розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - код ДК 021:2015: 72410000-7 – Послуги провайдерів (Послуги з надання доступу до мережі Інтернет).

Крім того, вимогами технічного завдання не передбачено надання послуг з конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет.

Враховуючи наведене вище, вимога Документації щодо надання копії документу/інформації про внесення учасника до переліку операторів НСКЗ для підтвердження права надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет не узгоджується з предметом закупівлі.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають право надавати послуги конфіденційного зв'язку та/або захищеного доступу до мережі Інтернет та на підтвердження чого нададуть копію документу/інформації про внесення учасника до переліку операторів НСКЗ, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Консультативно діагностичний центр" Голосіївського району м. Києва (код ЄДРПОУ: 25695724) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "код ДК 021:2015: 72410000-7 – Послуги провайдерів (Послуги з надання доступу до мережі Інтернет)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-16004307-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації