Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 20757-р/пк-пз від 27.12.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ШЕРИФ-ПУЛЬТ 018" (код ЄДРПОУ:
43160866) від 17 грудня 2024 № UA-2024-12-13-010551-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 19.12.2024 № 20238-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 2.4 пункту 2 додатку 3 Документації вимагається: "2.4 Діючий договір між учасником та ДП "Українським державним центром радіочастот" на радіочастотний моніторинг та забезпечення електромагнітної сумісності". На використання радіочастот учасник повинен мати дозволи Українського державного центру радіочастот, на експлуатацію радіоелектронного засобу УКХ радіозв’язку з регіоном експлуатації по території Дніпропетровській області або Україні, та максимальною потужністю не менше 2 Вт не менше 4 шт. або номер присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів. На підтвердження вищевикладеного учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію даних дозволів, виданих учаснику, в кількості не менше 10 шт. або надати Відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь учаснику радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку не менше 4 номерів".
Також ідентична вимога міститься і у підпункті 2.4 пункту 12 додатку 7 Документації.
Дозволи Українського державного центру радіочастот, на експлуатацію радіоелектронного засобу УКХ радіозв’язку з регіоном експлуатації по території Дніпропетровській області або Україні, та максимальною потужністю не менше 2 Вт видаються із прив’язкою до обладнання, а саме - до рацій суб’єктам господарювання, які мають дане обладнання.
Оскільки рації є матеріально-технічною базою, будь-який суб’єкт господарювання може орендувати дані рації із наявними дозволами, проте вони будуть видані не учаснику, а організації, яка є власником даних рацій.
Оскільки, Скаржник не має в наявності власних радіостанцій, він уклав договір оренди на дане обладнання із наявними дозвільними документами на його використання із
ТОВ "ШЕРИФ-ПУЛЬТ 019".
Відповідно до чинного законодавства України, відсутні будь-які обмеження на використання орендованого обладнання із наявними дозвільними документами.
Замовник обмежив коло потенційних учасників, які планували скористатися своїм Законним правом щодо залучення субпідрядника/співвиконавця та/або на право оренди обладнання (матеріально-технічної бази), чим грубо порушив усі принципи здійснення публічних закупівель.
Також зовсім незрозуміло, чому Замовник встановлює кількість без жодних обґрунтувань.
Дані дозволи видаються на рації, які використовують працівники охорони. Отже, для надання послуг що є предметом даної закупівлі достатньо одного автомобіля, в якому повинно перебувати два працівника, а отже і повинні мати лише дві рації (радіостанції) з дозволами до них.
У якості доказу Скаржник додає:
- Договір оренди рацій, дозволи на рації та договір власника рацій із УДЦР.
Замовник зазначає, що відповідно до статті 9 Закону України "Про охоронну діяльність" суб'єкт охоронної діяльності має право для забезпечення радіозв'язку використовувати в установленому порядку радіочастоти. Також згідно з частиною 2 пункту 13 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності під час організації та провадження охоронної діяльності забороняється використовувати засоби радіозв’язку без наявності дозволу на їх використання на наданих радіочастотах.
У свою чергу, порядок користування та присвоєння радіочастот регулюється Законом України "Про електронні комунікації" (далі по тексту – Закон). Так, згідно з частиною 47 статті 2 Закону користувач радіочастотного спектра - юридична або фізична особа, або фізична особа - підприємець, яка користується радіочастотним спектром. В свою чергу, частиною 109 статті 2 Закону визначено поняття "радіочастотного спектру", що зазначене як радіохвилі, частоти яких нижчі за 3000 ГГц, що придатні для передавання та/або приймання електромагнітної енергії радіообладнанням, випромінювальними пристроями, радіоелектронними засобами та випромінювальними пристроями спеціального призначення та якими можна користуватися на території України та за її межами відповідно до цього Закону, міжнародних договорів України, а також на виділених для України частотно-орбітальних позиціях.
Згідно з частиною 9 статті 68 Закону присвоєння радіочастот здійснюється на безоплатній основі.
Положення про найм (оренду) визначені Цивільним кодексом України (далі по тексту –ЦК). Так, згідно з частиною 1 статті 759 ЦК за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк. Зазначене кореспондується із положеннями ст. 760 ЦК, згідно до якої предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ) або майнові права.
Враховуючи вищевказане, радіостанції як і будь-яке інше майно, може бути передано в оренду у відповідності до ЦК і тендерною документацією замовника не встановлено обмежень щодо використання орендованої матеріально-технічної бази. В свою чергу радіочастотний спектр не має ознак майна, право на користування ним набувається в рамках Закону на безоплатній основі, а отже бути предметом оренди не може.
Зазначене є також підтвердженням, що учасник який у складі своєї пропозиції зазначає про використання радіообладнання без наявності оформленого ним особисто присвоєння радіочастот, здійснює охоронну діяльність із порушенням частини 2 пункту 13 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 № 960.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації з накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Тендерна пропозиція повинна складатися з:
- документів та інформації про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень пункту 28 Особливостей, вимогам, встановленим пунктом 47 Особливостей, відповідно до умов цієї Документації та Додатку 3;
Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації кваліфікаційні критерії до учасників та інформація про спосіб їх підтвердження, визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону та з урахуванням положень пункту 28 Особливостей, викладені у Додатку 3 до тендерної документації.
Додаток 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.
2. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
2.4. Діючий договір між учасником та ДП "Українським державним центром радіочастот" на радіочастотний моніторинг та забезпечення електромагнітної сумісності".
На використання радіочастот учасник повинен мати дозволи Українського державного центру радіочастот, на експлуатацію радіоелектронного засобу УКХ радіозв’язку з регіоном експлуатації по території Дніпропетровській області або Україні, та максимальною потужністю не менше 2 Вт не менше 4 шт. або номер присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів. На підтвердження вищевикладеного учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію даних дозволів, виданих учаснику, в кількості не менше 10 шт. або надати Відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь учаснику радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку не менше 4 номерів.
Додаток 7 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
12. Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності Учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством відповідно до Додатку № 3:
2.4. Діючий договір між учасником та ДП "Українським державним центром радіочастот" на радіочастотний моніторинг та забезпечення електромагнітної сумісності".
На використання радіочастот учасник повинен мати дозволи Українського державного центру радіочастот, на експлуатацію радіоелектронного засобу УКХ радіозв’язку з регіоном експлуатації по території Дніпропетровській області або Україні, та максимальною потужністю не менше 2 Вт не менше 4 шт. або номер присвоєння радіочастоти в Реєстрі присвоєнь радіочастот загальних користувачів. На підтвердження вищевикладеного учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію даних дозволів, виданих учаснику, в кількості не менше 10 шт. або надати Відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь учаснику радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку не менше 4 номерів.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають діючий договір саме між учасником та ДП "Українським державним центром радіочастот" на радіочастотний моніторинг та забезпечення електромагнітної сумісності"; дозволи Українського державного центру радіочастот, видані саме учаснику, в кількості не менше 10 шт. або Відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь учаснику радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку не менше 4 номерів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 2.6 пункту 2 додатку 3 Документації вимагається: "2.6. Надати діючі договори з надання телекомунікаційних послуг/послуг мобільного телефонного зв’язку учасника не менше, як з трьома операторами". Також ідентична вимога міститься і у підпункті 2.6 пункту 12 додатку 7 Документації.
Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затвердженими постановою КМУ від 18 листопада 2015 №960 містять виключний перелік необхідних вимог до суб’єктів господарювання.
Жодним із пунктів Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затвердженими постановою КМУ від 18 листопада 2015 №960 не встановлено обов’язку для суб’єктів охоронної діяльності укладати договори із мобільними операторами.
Договір — домовленість одної, двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір може бути укладений у будьякій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (в тому числі в електронному вигляді).
Загальний порядок укладення договору закріплено в статтях 638..650 глави 53 "Укладення, зміна і розірвання договору" Цивільного Кодексу України.
Особливості укладення господарських договорів передбачено в статтях 179..187 глави 20 "Господарські договори" Господарського Кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного Кодексу України договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Оскільки відповідно до ст. 633 Цивільного кодексу встановлено:
"Стаття 633. Публічний договір 1. Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо)."
Отже, договори, які вимагаються умовами тендерної документації, можуть бути публічними, а потенційні Учасники не мати їх в наявності.
Додатково Скаржник повідомляє, що у двосторонніх договорах, можливі обмеження щодо розповсюдження домовленостей іншим суб’єктам господарювання.
Також зовсім незрозуміло, чому Замовник встановлює кількість без жодних обґрунтувань. Дана дискримінаційна вимога встановлена Замовником з метою обмеження конкуренції задля лобіювання інтересів потенційного учасника. На підставі вищевикладеного, Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації та видалити дані дискримінаційні вимоги.
Замовник зазначає, що пунктом 5.6 додатку 4 Документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі та документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам визначено, що виконавець послуги за предметом закупівлі повинен забезпечити безперебійне надходження тривожних сповіщень на ПЦС від технічних засобів охорони, що знаходяться на Об’єктах замовника в разі втрати зв’язку, а саме, забезпечити наявність не менше двох GSM-каналів на ПЦС для спостереження за станом охоронної сигналізації, що встановлена на Об’єктах замовника. Справність GSM-каналів та витрати по їх обслуговуванню покладаються на учасника, про що, в складі своєї цінової пропозиції, надає лист-підтвердження. Тобто, замовником вимагається надходження сигналів з приладів, що встановлені на об’єкті замовника, мінімум по двом GSM каналам мобільного цифрового стільникового зв'язку.
Виконавець самостійно зв'язок не забезпечує, оскільки не має права на надання телекомунікаційних послуг та не внесений до Реєстру провайдерів та операторів. Тому, для забезпечення наявності GSM каналів, їх справності та передачі сигналу від обладнання, що встановлено на об’єкті замовника, на ПЦС Виконавця, останній повинен укладати договори з надавачами телекомунікаційних/мобільних послуг, сім-карти яких будуть вставлені у прибори замовника і надавати можливість передачі сигналу. Крім того, у різних районах міста окремий оператор мобільного зв’язку може мати, як гарний, так і відсутній або поганий сигнал, що позначається на якості передачі сигналу на ПЦС виконавця, особливо в умовах відключення електроенергії. Постійно може погіршуватися якість зв’язку та зникати покриття.
Також, слід зазначити, якщо Скаржник дійсно є реальним надавачем послуг з охорони, в тому числі здійснює спостереження за станом охоронної сигналізації, має пункт централізованого спостереження з необхідним обладнанням, наявність таких договорів з надавачами телекомунікаційних послуг/послуг мобільного телефонного зв’язку для нього є технічно та функціонально необхідно.
Замовник зазначає щодо посилання Скаржника на частину 1 статті 633 Цивільного кодексу України. Замовник посилаючись на положення Цивільного кодексу України зазначає, що надання телекомунікаційних послуг/послуг мобільного телефонного зв’язку не є правочином, який повністю виконуються сторонами у момент його вчинення.
Тривалість зазначеної послуги підтверджується, в тому числі, визначенням поняття "мобільний зв’язок" у частині 59 статті 2 ЗУ "Про електронні комунікації", що визначає мобільний зв'язок як електронні комунікації із застосуванням радіотехнологій, під час яких кінцеве обладнання хоча б одного із споживачів може вільно переміщатися в межах усіх пунктів закінчення електронної комунікаційної мережі. Згідно зі статтею 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, або надсилалися ними до інформаційно-комунікаційної системи, що використовується сторонами. У разі якщо зміст правочину зафіксований у кількох документах, зміст такого правочину також може бути зафіксовано шляхом посилання в одному з цих документів на інші документи, якщо інше не передбачено законом. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами. З урахуванням вищевказаного, публічний договір може бути укладений виключно в письмовій формі, а отже підстав неможливості надання копій таких договорів потенційними учасниками закупівлі немає.
Додатково Скаржником зазначено, що у двосторонніх договорах можливі обмеження щодо розповсюдження домовленостей між суб’єктами господарювання, що по суті означає, що будь-яка вимога в Документації про надання у складі тендерної пропозиції копій договорів для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного показника потенційного учасника є дискримінаційною вимогою. Зазначене спростовується частиною 3 статті 16 Закону, яка встановлює серед кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.
2. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
2.6. Надати діючі договори з надання телекомунікаційних послуг/послуг мобільного телефонного зв’язку учасника не менше, як з трьома операторами.
Додаток 7 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
12. Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності Учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством відповідно до Додатку № 3:
2.6. Надати діючі договори з надання телекомунікаційних послуг/послуг мобільного телефонного зв’язку учасника не менше, як з трьома операторами.
Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 року № 960 (надалі – Ліцензійні умови) встановлено кадрові вимоги, зокрема:
1. Ці Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження охоронної діяльності (далі - ліцензія), а також організаційні, кадрові і технологічні вимоги до матеріально-технічної бази ліцензіата, обов’язкові для виконання під час провадження охоронної діяльності.
3. Ліцензіат зобов’язаний виконувати вимоги цих Ліцензійних умов, а здобувач ліцензії - відповідати цим Ліцензійним умовам.
4. Охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами".
Слід зазначити, що Ліцензійними умовами не передбачено наявності в ліцензіата вище зазначених документів.
Враховуючи наведене, зазначені вище вимоги Документації не узгоджуються з ліцензійними умовами, у зв'язку з чим Замовник порушив зазначені вище вимоги діючого законодавства.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати діючі договори з надання телекомунікаційних послуг/послуг мобільного телефонного зв’язку учасника не менше, як з трьома операторами, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 додатку 4 Документації вимагається: "5.2. Наявність пульта централізованого спостереження (далі ПЦС) для підключення технічних засобів охорони (системи охоронної сигналізації), що знаходиться на Об’єкті, і спостереження за станом систем передавання тривожних сповіщень на Об’єктах, які приймаються під охорону в м. Дніпро та Дніпропетровської області". Також ідентична вимога міститься в додатку 7 Документації.
Скаржник, як надавач охоронних послуг з великим позитивним досвідом роботи у вказаній сфері, за відсутності наявності пульта центрального спостереження в місті Дніпро та Дніпропетровській області, не має можливості прийняти участь у закупівлі, що є дискримінаційним і по відношенню до інших учасників.
Послуги відповідно до ДК 021: 2015 - 79710000-4 Охоронні послуги надаються суб'єктами господарювання на підставі отриманої Ліцензії. Тобто, учасники можуть і повинні надавати вказані у даній процедурі закупівлі "послуги з охоронної сигналізації" на підставі отриманої ними ліцензії, жодних інших документів (або обов'язку їх отримати) на законодавчому рівні для учасників не встановлено. Крім того, дія ліценції поширюється на всю територію України, а отже, суб’єкти господарювання, які отримали ліцензію, мають право надавати охоронні послуги, що становлять предмет даної закупівлі, у тому числі, і у місті Дніпро та Дніпропетровській області.
Скаржник, як учасник та переможець багатьох закупівель, має успішно виконані договори та договори, які виконуються у різних містах і областях України без наявного там пульта центрального спостереження, оскільки має пункт централізованого спостереження, який розміщений в м. Києві.
Замовник зазначає, що Скаржником не правильно розуміється вимога підпункту 5.2 пункту 5 додатку 4 Документації. Так, Замовник жодним чином не обмежує можливість участі у закупівлі суб’єктами охоронної діяльності з інших регіонів. У вимозі йде мова про наявність ПЦС для підключення технічних засобів на об’єкті та спостереження за об’єктами, які приймаються під охорону в м. Дніпро/Дніпропетровська область. Тобто, саме об’єти знаходяться в зазначеному регіоні. Не має вимоги надання будь-яких документів на підтвердження наявності ПЦС у м. Дніпро.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі та документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам.
4. Місце надання послуг: Комунальне підприємство "ДніпроАртСтейдж" Дніпровської міської ради (адреса: узвіз Крутогірний, буд. 9, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49044, Україна (надалі – Об’єкт).
5.2. Наявність пульта централізованого спостереження (далі ПЦС) для підключення технічних засобів охорони (системи охоронної сигналізації), що знаходиться на Об’єкті, і спостереження за станом систем передавання тривожних сповіщень на Об’єктах, які приймаються під охорону в м. Дніпро та Дніпропетровської області.
Додаток 7 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
14. Інформація про відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі відповідно до вимог Додатку № 4:
6. - Вимоги Замовника до послуг:
6.2. Наявність пульта централізованого спостереження (далі ПЦС) для підключення технічних засобів охорони (системи охоронної сигналізації), що знаходиться на Об’єкті, і спостереження за станом систем передавання тривожних сповіщень на Об’єктах, які приймаються під охорону в м. Дніпро та Дніпропетровської області.
Документація не містить окремих вимог щодо необхідності наявності в учасника пульта централізованого спостереження саме у м. Дніпро та Дніпропетровській області.
Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати
КОМУНАЛЬНЕ
ПІДПРИЄМСТВО
"ЦЕНТРАЛІЗОВАНА
ЗАКУПІВЕЛЬНА ОРГАНІЗАЦІЯ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ:
32835966) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Послуги з охоронної сигналізації", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-13-010551-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ
Скарга
щодо порушення законодавства та встановлення Замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації при проведенні закупівлі
Відповідно до пп. 2.4 п. 2 Додатку №3 до Тендерної документації також ідентична вимога міститься і у пп. 2.4 п 12. Додатку №7 до Тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі вищевикладеного, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та видалити дані дискримінаційні вимоги.
ТОВ «ШЕРИФ-ПУЛЬТ 018» вважає необґрунтованою, безпідставною та дискримінаційною вищезазначену вимогу Замовника. Порушення прав нашого підприємства цією вимогою пояснюється наступним
Дана вимога є дискримінаційною, оскільки Замовник порушує право учасника на оренду матеріально-технічної бази.
Дозволи Українського державного центру радіочастот, на експлуатацію радіоелектронного засобу УКХ радіозв’язку з регіоном експлуатації по території Дніпропетровській області або Україні, та максимальною потужністю не менше 2 Вт видаються із прив’язкою до обладнання, а саме до рацій суб’єктам господарювання, які мають дане обладнання.
Оскільки рації, являються матеріально-технічною базою, будь-який суб’єкт господарювання може орендувати дані рації із наявними дозволами, проте вони будуть видані не учаснику, а організації, яка є власником даних рацій.
Оскільки, ми не маємо в наявності власних радіостанцій, ми уклали договір оренди на дане обладнання із наявними дозвільними документами на його використання із ТОВ «ШЕРИФ-ПУЛЬТ 019».
Відповідно до чинного законодавства України, відсутні будь-які обмеження на використання орендованого обладнання із наявними дозвільними документами.
Додатково повідомляємо, що виразами «Діючий договір між учасником та ДП «Українським державним центром радіочастот» на радіочастотний моніторинг та забезпечення електромагнітної сумісності»», виразом «на використання радіочастот учасник повинен мати дозволи Українського державного центру радіочастот, на експлуатацію радіоелектронного засобу УКХ радіозв’язку з регіоном експлуатації по території Дніпропетровській області або Україні» та виразом «На підтвердження вищевикладеного учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію даних дозволів, виданих учаснику, в кількості не менше 10 шт. або надати Відомості з автоматизованої інформаційної системи управління радіочастотним спектром щодо присвоєнь учаснику радіочастот (ПРЧ) для абонентського радіообладнання безпосереднього ультракороткохвильового радіозв’язку не менше 4 номерів», Замовник обмежив коло потенційних учасників, які планували скористатися своїм Законним правом щодо залучення субпідрядника / співвиконавця та/або на право оренди обладнання (матеріально-технічної бази), чим грубо порушив усі принципи здійснення публічних закупівель.
Також зовсім незрозуміло, чому Замовник встановлю кількість без жодних обґрунтувань.
Дані дозволи видаються на рації, які використовують працівники охорони. Отже, для надання послуг що є предметом даної закупівлі достатньо одного автомобіля в якому повинно перебувати два працівника, а отже і повинні мати лише дві рації (радіостанції) з дозволами до них.
Дана дискримінаційна вимога встановлена Замовником з метою обмеження конкуренції задля лобіювання інтересів потенційного учасника.
Відповідно до пп. 2.6 п. 2 Додатку №3 до Тендерної документації також ідентична вимога міститься і у пп.2.6 п 12. Додатку №7 до Тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі вищевикладеного, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та видалити дані дискримінаційні вимоги.
ТОВ «ШЕРИФ-ПУЛЬТ 018» вважає необґрунтованою, безпідставною та дискримінаційною вищезазначену вимогу Замовника. Порушення прав нашого підприємства цією вимогою пояснюється наступним
Потенційні Учасники під час здійснення господарської діяльності в першу чергу повинні керуватися Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затвердженими постановою КМУ від 18 листопада 2015 року №960.
Ліцензійними умовами провадження охоронної діяльності, затвердженими постановою КМУ від 18 листопада 2015 року №960 містять виключний перелік необхідних вимог до суб’єктів господарювання.
Жодним із пунктів Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затвердженими постановою КМУ від 18 листопада 2015 року №960 не встановлено обов’язку для суб’єктів охоронної діяльності укладати договори із мобільними операторами.
Договір — домовленість одної, двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом (в тому числі в електронному вигляді).
Загальний порядок укладення договору закріплено в статтях 638..650 глави 53 «Укладення, зміна і розірвання договору» Цивільного Кодексу України.
Особливості укладення господарських договорів передбачено в статтях 179..187 глави 20 «Господарські договори» Господарського Кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного Кодексу України договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Оскільки відповідно до ст. 633 Цивільного кодексу встановлено:
«Стаття 633. Публічний договір
1. Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).»
Отже, договори, які вимагаються умовами тендерної документації, можуть бути публічними, а потенційні Учасники не мати їх в наявності.
Додатково повідомляємо, що у двосторонніх договорах, можливі обмеження щодо розповсюдження домовленостей іншим суб’єктам господарювання.
Також зовсім незрозуміло, чому Замовник встановлю кількість без жодних обґрунтувань.
Дана дискримінаційна вимога встановлена Замовником з метою обмеження конкуренції задля лобіювання інтересів потенційного учасника.
Відповідно до пп. 5.2 п. 5 Додатку №4 (ІНФОРМАЦІЯ про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі та документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам) до Тендерної документації також ідентична вимога міститься і у ппп. 6.2 пп. 6. п 14. Додатку №7 до Тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. На підставі вищевикладеного, просимо зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації та видалити дану дискримінаційну вимогу.
ТОВ «ШЕРИФ-ПУЛЬТ 018» вважає необґрунтованою, безпідставною та дискримінаційною вищезазначену вимогу Замовника. Порушення прав нашого підприємства цією вимогою пояснюється наступним
Ми, як надавач охоронних послуг з великим позитивним досвідом роботи у вказаній сфері, за відсутності наявності пульта центрального спостереження в місті Дніпро та Дніпропетровській області, не має можливості прийняти участь у закупівлі, що є дискримінаційним і по відношенню до інших учасників.
Послуги відповідно до ДК 021: 2015 - 79710000-4 Охоронні послуги надаються суб'єктами господарювання на підставі отриманої Ліцензії. Тобто, учасники можуть і повинні надавати вказані у даній процедурі закупівлі "послуги з охоронної сигналізації" на підставі отриманої ними ліцензії, жодних інших документів (або обов'язку їх отримати) на законодавчому рівні для учасників не встановлено. Крім того дія ліценції поширюється на всю територію України, а отже, суб’єкти господарювання, які отримали ліцензію, мають право надавати охоронні послуги, що становлять предмет даної закупівлі, у тому числі і у місті Дніпро та Дніпропетровській області.
Ми, як учасник та переможець багатьох закупівель, маємо успішно виконані договори та договори які виконуються у різних містах і областях України без наявного там пульта центрального спостереження, оскільки маємо пункт централізованого спостереження, який розміщений в м. Києві.