Охоронні послуги (фізична охорона)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№20522-р/пк-пз від 24.12.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕРБЕР ЗАХИСТУ" (код ЄДРПОУ: 43198622) від 13 грудня 2024 № UA-2024-12-10-012716-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 16.12.2024 № 19933-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1.

Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1 додатку 1 Документації, додатку 2 Документації та пункту 5 розділу 3 Документації вимагається:

"довідка у довільній формі за підписом керівника про оформлення вищевказаних працівників (в тому числі охоронців ) та працевлаштування їх в даний час на підприємстві Учасника;

Охоронці повинні входити до штату учасника – суб’єкта охоронної діяльності, мати відповідну кваліфікацію, необхідні знання та досвід, свідоцтва охоронника, документи, які підтверджують проходження охоронниками, обов’язкового попереднього (періодичного) психіатричного огляду та профілактичного наркологічного огляду, які видані в установленому порядку;

довідка у довільній формі за підписом керівника про оформлення вищевказаних працівників (в тому числі охоронців ) та працевлаштування їх в даний час на підприємстві учасника".

Скаржник зазначає, що Закон передбачає можливість залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. При цьому, встановивши вимогу про перебування працівників виключно в штаті учасника, Замовник заборонив таким чином залучати працівників, які перебувають у штаті субпідрядника.

Також Скаржник наводить рішення, у якому висвітлена аналогічна позиція.

Скаржник наголошує, що дані обставини ставлять Скаржника у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечують рівне ставлення Замовника до кожного учасника та дискримінують учасників, які не мають виключно штатних працівників, однак, можуть залучити штатних працівників субпідрядника.

Замовник зазначає, що при підготовці Документації ним враховано особливості та реалії небезпеки під час воєнного стану в Україні, Закон України "Про охоронну діяльність" від 22.03.2012 та положення Постанови КМУ від 18.11.2015 № 960 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності". Під час несення охорони можуть виникати нештатні та небезпечні ситуації, що можуть загрожувати життю та здоров’ю, як охоронця, так і працівників та відвідувачів організації, яка охороняється. Лише належна професійна кваліфікація охоронця дозволяє зменшити наслідки таких ризиків, лише залучення працівників охорони, які перебувають у штаті охоронної організації та відповідають вимогам Замовника дозволяє забезпечити їх належну кваліфікацію для виконання обов’язків з охорони.

Тобто, вимога щодо входження охоронника до штату суб’єкту охоронної діяльності та вимоги щодо кваліфікації охоронців повністю відповідають законодавству України, а саме безпосередньо закріплені в законодавчих актах, які регулюють та визначають організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян і відповідно до яких буде надаватися послуга за предметом закупівлі та вимогам технічного завдання до закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема:

- довідка у довільній формі про наявність працівників у суб’єкта охоронної діяльності: кількість працівників, які перебувають у штаті на посадах, безпосередньо пов’язаних з організацією та здійсненням охорони та відповідають вимогам п. 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою КМУ від 18.11.2015р.№ 960 (чисельність працівників для виконання умов Договору повинна відповідати вимогам чинного трудового законодавства України) із зазначенням посади, кваліфікації та досвіду цих працівників.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

1. Кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям:

- довідка у довільній формі про наявність працівників у суб’єкта охоронної діяльності: кількість працівників, які перебувають у штаті на посадах, безпосередньо пов’язаних з організацією та здійсненням охорони та відповідають вимогам п. 17 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою КМУ від 18.11.2015 р. № 960 (чисельність працівників для виконання умов Договору повинна відповідати вимогам чинного трудового законодавства України) посади, кваліфікації та досвіду цих працівників.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики та вимоги до предмета закупівлі.

Вимоги до охоронців.

Охоронці повинні входити до штату учасника – суб’єкта охоронної діяльності, мати відповідну кваліфікацію, необхідні знання та досвід, свідоцтва охоронника, документи, які підтверджують проходження охоронниками, обов’язкового попереднього (періодичного) психіатричного огляду та профілактичного наркологічного огляду, які видані в установленому порядку.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 № 960 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності" зазначено, зокрема:

1. Ці Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження охоронної діяльності (далі - ліцензія), а також організаційні, кадрові і технологічні вимоги до матеріально-технічної бази ліцензіата, обов’язкові для виконання під час провадження охоронної діяльності.

3. Ліцензіат зобов’язаний виконувати вимоги цих Ліцензійних умов, а здобувач ліцензії - відповідати цим Ліцензійним умовам.

Кадрові вимоги:

14. До штату суб’єкта охоронної діяльності, його філії, іншого відокремленого підрозділу повинен входити фахівець (фахівці) з організації заходів охорони.

Вимога, визначена абзацом першим цього пункту, не поширюється на фізичних осіб - підприємців, які відповідають вимогам, визначеним абзацом п’ятим, шостим чи сьомим цього пункту.

Під час прийняття на роботу фахівець (фахівці) з організації заходів охорони подає (подають) документи, перелічені у пункті 17 цих Ліцензійних умов.

17. Персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності).

18. Охоронна діяльність провадиться лише персоналом, який відповідає вимогам, що встановлені пунктами 15 і 17 цих Ліцензійних умов.

За таких умов, вищезазначена вимога Документації щодо наявності працівників, які входять до штату саме учасника, не узгоджується з вимогами ліцензійних умов в цій частині.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.

Скаржник зазначає, що відповідно до вимог пункту 1 додатку 1 Документації та пункту 5 розділу 3 Документації:

"наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку у довільній формі про наявність діючого підрозділу охорони, що дислокується у м. Львові та матеріальнотехнічної бази для виконання вимог Тендерної документації, що містить (містять) наступну інформацію: діючий підрозділ охорони, по формі: місцезнаходження (фактична адреса із зазначенням населеного пункту, вулиці, номера будинку, приміщення, кімнати тощо), № телефонів, ПІБ керівників, на підтвердження надати копії документів, що підтверджують право власності та/або оренди на об’єкт, в якому дислокується діючий підрозділ охорони Учасника у м. Львові".

Скаржник зазначає, що Замовник, встановивши дану вимогу, свідомо обмежив коло учасників, які можуть взяти участь у торгах та матимуть змогу бути допущеними до оцінки, так як надання послуг з охорони здійснюється відповідно ліцензії МВС України на охоронну діяльність, яка не обмежується територіально та поширює свою дію на всю територію України, а сам учасник може мати великий досвід надання послуг у різних містах України, не маючи там офісу. Також, жодним законодавчим актом не зазначено, що охоронні послуги надаються за територіальним принципом та те, що офіс суб’єкта охоронної діяльності має знаходитися в місці надання послуг.

Скаржник зауважує, що більшість компаній мають своїх регіональних представників, які мешкають в різних містах України, головною задачею яких є швидке реагування та вирішення питань за викликом Замовника. Також наявність офісу в м. Львів зумовлює для компаній-власників збільшення витрат на його утримання, а отже і збільшення ціни надання послуг, що є нераціональним використанням коштів зі сторони, як Замовника, так і учасника.

Скаржник має головний офіс у місті Києві, чергова частина також знаходиться у місті Києві, проте Скаржник має змогу залучити представника у м. Львів для контролю несення служби охоронниками, а також залучити групи швидкого реагування субпідрядника для посилення посту охорону у нештатних ситуаціях. Тобто, Скаржник в повній мірі може виконати вимоги Замовника, передбачені технічним завданням та договором, однак, через встановлення вимоги про надання документів, що підтверджують право власності або договір(и) оренди приміщень у м. Львів, Скаржник не може взяти участь в закупівлі Замовника.

Дані обставини ставлять Скаржника у нерівне становище з іншими учасниками, не забезпечують рівне ставлення Замовника до кожного учасника та дискримінує учасників, які не мають фактичного діючого підрозділу охорони, що дислокується у м. Львові.

Замовник зазначає, що для оперативного вирішення питань, пов’язаних з безпекою працівників під час дії воєнного стану в Україні, доречним та необхідним фактором є наявність діючого підрозділу охорони, що дислокується у м. Львові, оскільки це забезпечує швидке реагування на виклики у разі небезпеки та надає можливість координувати персонал в екстрених випадках і оперативно надавати технічну підтримку та підкріплення з боку охоронної компанії. І саме в умовах воєнного стану важливим є забезпечення оперативної готовності та відповідність вимогам безпеки.

Безпека працівників Замовника, збереження здоров'я та життя їх та охоронців є основним критерієм при складанні даної вимоги до Документації.

Замовник наголошує, що положення та вимоги Документації за своїм змістом ніяким чином не переслідують мету штучного обмеження кола учасників, а навпаки направлені на максимально ефективне використання бюджетних коштів. При цьому, уповноважена особа при проведенні процедури закупівлі повинна унеможливити участь у закупівлі тих суб’єктів господарювання, діяльність яких не спрямована на настання реальних договірних відносин та може призвести до непоправних шкідливих соціально-економічних наслідків при використанні бюджетних коштів.

Замовник звертає увагу, що з вимог Скаржника вбачається, що він має намір про залучення субпідрядників для здійснення фізичної охорони Головного управління, водночас, наявність посередників в даній закупівлі призводить до збільшення витрат бюджетних коштів, економія яких в умовах воєнного стану має важливе значення.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації, кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку у довільній формі про наявність діючого підрозділу охорони, що дислокується у м. Львові та матеріальнотехнічної бази для виконання вимог Тендерної документації, що містить (містять) наступну інформацію:

- діючий підрозділ охорони, по формі: місцезнаходження (фактична адреса із зазначенням населеного пункту, вулиці, номера будинку, приміщення, кімнати тощо), № телефонів, ПІБ керівників, на підтвердження надати копії документів, що підтверджують право власності та/або оренди на об’єкт, в якому дислокується діючий підрозділ охорони Учасника у м. Львові.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

1.

Кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку у довільній формі про наявність діючого підрозділу охорони, що дислокується у м. Львові та матеріальнотехнічної бази для виконання вимог Тендерної документації, що містить (містять) наступну інформацію:

• діючий підрозділ охорони, по формі: місцезнаходження (фактична адреса із зазначенням населеного пункту, вулиці, номера будинку, приміщення, кімнати тощо), № телефонів, ПІБ керівників, на підтвердження надати копії документів, що підтверджують право власності та/або оренди на об’єкт, в якому дислокується діючий підрозділ охорони Учасника у м. Львові.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати довідку про наявність діючого підрозділу охорони, що дислокується у м.

Львові та матеріально-технічної бази для виконання вимог Документації, що містить (містять) інформацію про місцезнаходження (фактична адреса із зазначенням населеного пункту, вулиці, номера будинку, приміщення, кімнати тощо), № телефонів, ПІБ керівників, на підтвердження зможуть надати копії документів, що підтверджують право власності та/або оренди на об’єкт, в якому дислокується діючий підрозділ охорони Учасника у м.

Львові, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3.

Скаржник зазначає, що відповідно до вимог додатку 2 Документації:

"Виконавець" розраховує вартість послуг з урахуванням положень Кодексу законів про працю України та вимог Закону України "Про охорону праці" з урахуванням ЗУ "Про державний бюджет".

Скаржник зазначає, що встановивши дану вимогу, Замовник свідомо обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у торгах та матимуть змогу бути допущеними до оцінки, так як відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2025 рік" вказано:

"Установити з 1 січня 2025 року мінімальну заробітну плату:

у місячному розмірі - 8000 гривень;

у погодинному розмірі - 48 гривень".

Тобто, Замовник, хоч і не прямо, але встановлює мінімальний ціновий поріг в закупівлі, чим порушив чинне законодавство України, оскільки Особливостями передбачено, що Документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни Пропозиції учасника процедури закупівлі.

Скаржник зазначає, що вказані положення Документації не узгоджуються з вимогами законодавства, не дозволяють учасникам чітко сформувати свої Пропозиції та призводять до двоякого трактування положень тендерної документації замовника.

Замовник зазначає, що він при встановленні даної вимоги керується Законом України "Про оплату праці" від 24.03.1995 (зі змінами), Кодексом Законом про працю України та Законом України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" № 1058-IV від 09.03.2003 (зі змінами).

Офіційне працевлаштування це важлива складова системи соціального захисту, забезпечення нарахування страхового стажу необхідного для призначення пенсій, сприяння зменшенню тіньової економіки та ухилення від сплати податків.

При плануванні очікуваної вартості закупівлі враховано норми ст. ст. 71, 73 КЗпП.

За розрахунками зарплата одного охоронця за 24 год. становить 1 177,09 грн., при цьому додаткова оплата за нічний час розраховується тільки за 8 год. з 22 год. до 06 год. ст. 54 КЗпП. Заробітна плата одного охоронця за місяць становить 8 950,77 грн з нарахуванням ЄСВ, що забезпечує виплату заробітної плати у розмірі не нижче мінімального розміру, встановленого законодавством. Загальна сума витрат на охорону в місяць становить 44 583,15 грн. Річна вартість охорони на оплату праці з нарахуваннями становить 524 157,29 грн.

Враховуючи викладене, Замовник не вважає зазначену вище вимогу дискримінаційною.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики та вимоги до предмета закупівлі Код закупівлі за ДК 021:2015 79710000-4 "Охоронні послуги".

Зміст вимог Замовника:

"Виконавець" розраховує вартість послуг з урахуванням положень Кодексу законів про працю України та вимог Закону України "Про охорону праці" з урахуванням ЗУ "Про державний бюджет".

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Головне управління Пенсійного фонду України у Львівській області (код ЄДРПОУ: 13814885) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Охоронні послуги (фізична охорона)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-10-012716-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на дискримінаційні вимоги