Рішення АМКУ № 20258-р/пк-пз: Електрична енергія – ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "УКРВОДСЕРВІС"

Рішення органу оскарження № 20258-р/пк-пз від 19.12.2024 за скаргою UA-2024-12-07-000849-a.b1

Текст рішення

РІШЕННЯ

№20258-р/пк-пз від 19.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ:

42827548) від 09 грудня 2024 № UA-2024-12-07-000849-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 11.12.2024 № 19674-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 16 розділу "Основна інформація" додатку 1 Документації Замовником встановлено: "Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, що він за період його діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції не перебував/не перебуває в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний" відповідно до глави 1.7 "Невиконання зобов’язань" Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (зі змінами). Перелік учасників ринку, які перебувають в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний" публікується на сайті НЕК "Укренерго" за посиланням https://wservice.ua.energy/entsoe/getdefault. Також у разі потреби замовник може звернутися до НЕК "Укренерго" для перевірки вказаної вище інформації. У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника буде встановлено, що він за період його діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції або на дату розгляду тендерної пропозиції перебував/перебуває в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний", пропозиція такого учасника вважається такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, і замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей".

"Правила ринку", які затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168., визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України.

"Правилами ринку" передбачено надання статусу "переддефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго").

Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.

В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний". У разі тривалості статусу "переддефолтний" для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу "дефолтний" (п.1.7.4. Правил ринку).

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу "переддефолтний". Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі "переддефолтний".

Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1.

Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 № 148: "За поданням оператора системи встановлюється статус "Переддефолтний" та "Дефолтний" для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 № 332 "Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду" (із змінами)". А згідно з пунктом 13 розділу XVII "прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13 квітня 2017 № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).

З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу "переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 64/2022.

Відповідно до ч. 4 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.

Отже постачальники універсальних послуг беруть участь в процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.

Таким чином наявність оскаржуваної вимоги в Документації ставить в дискримінаційне становище інших учасників, в тому числі Скаржника, поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу "Переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 № 148.

Власне статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п.

1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Отже, чинним нормативно-правовими актами, що діють у сфері енергетики, а саме "Правилами ринку", передбачено обов’язок Адміністратора розрахунків публікувати на офіційному веб-сайті інформацію щодо учасників, які набули статусу "Переддефолтний".

Отже, Замовник може безперешкодно перевірити, чи не набув учасник відкритих торгів такого статусу за допомогою даних з відкритих джерел (офіційний веб-портал Адміністратора розрахунків), а отже, встановлення в Документації вимог щодо надання гарантійного листа про те, що Скаржник не набував статусу "Переддефолтного", може бути додатковим бар’єром для учасників відкритих торгів, а також давати необгрунтовані підстави для Замовника щодо недопуску Пропозиції певного учасника до оцінки.

На час проведення Процедури закупівлі TOB "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не має статусу "переддефолтного".

Тобто, на сьогоднішній день ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будьякими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів "Переддефолтний".

Таким чином, лист від НЕК Укренерго, що має надати учасник, абсолютно не гарантує Замовнику неможливість настання негативних наслідків під час виконання останнім договірних зобов’язань.

Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто за період діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції не набував статусу "переддефолтний", а також перешкоджає ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" взяти участь у закупівлі.

А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Враховуючи це, Замовник не повинен вимагати підтвердження такої інформації, оскільки вона є відкритою та публічною.

Згідно з Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.01.2024 у справі № 380/24950/23 дії ПАТ "УКРЕНЕРГО" про включення 17.10.2023 ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" до переліку учасників ринку, які набули статус "Переддефолтний" були визнані протиправними. Відповідне рішення додається.

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія.

Для електричної енергії передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014.

"Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)".

Оскаржувані нами вимоги не передбачено національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2014.

Отже Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

Отже, вищевказані вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пункту 29 Особливостей, тому просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані нами вимоги.

Замовник зазначає, що статус "Переддефолтний" отримує недобросовісний учасник ринку, який не в змозі належним чином виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Відповідно до підпункту 1.7.4. глави 1.7 розділу I Правил учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Дефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:

1) тривалість статусу "Переддефолтний" для учасника ринку становить більше двох днів. Датою набуття статусу "Дефолтний" є наступний день після двох днів перебування у статусі "Переддефолтний".

Згідно з підпунктом 5 пункту 1.7.5 глави 1.7 розділу I Правил якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу "Дефолтний" постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку з 00:00 дня, наступного за днем набуття ним статусу "Дефолтний" Відповідно до комерційної пропозиції №10 від 08.10.2024 року до Договору про постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" на грудень 2024 року встановлено ціни, за якими здійснюється постачання електричної енергії постачальником "останньої надії" для споживачів приєднаних до електричних мереж на території ліцензованої діяльності оператора системи розподілу /МСР, приєднаної до системи розподілу, на рівні 10887,48 грн./МВт*год., що значно перевищує очікувану вартість за одиницю предмета закупівлі, визначену Замовником-ЦЗО Замовник-ЦЗО, з метою уникнення понесення додаткових витрат, пов’язаних із закупівлею електроенергії за цінами постачальника "останньої надії" у разі перемоги учасника, який мав у минулому (а отже не виключено, що може отримати такий статус у майбутньому) або має статус "дефолтного" або "переддефолтного" та з метою здійснення закупівлі з максимальною економією та ефективністю, має обґрунтований намір закуповувати електричну енергію у відповідального, добросовісного учасника ринку, який може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Виходячи з вищевикладеного та з метою підтвердження якісного, відповідального та добросовісного надання послуг встановлено зазначену вимогу.

Замовник-ЦЗО не встановлює в цій частині вимоги до учасників документального підтвердження відсутності факту набуття статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний".

Стосовно наданого Скаржником доказу Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 у справі №380/24950/23, згідно з яким було визнано протиправними дії Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про включення 17.10.2023 ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" до переліку учасників ринку, які набули статусу "переддефолтний", дане рішення набрало законної сили 20.02.2024.

Скаржник не наводить у Скарзі обставин, що він набув чи набував у минулому статусу "дефолтний".

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей), а також інші умови з підготовки та подання тендерної пропозиції наведені у Додатку № 1 до тендерної документації.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) Розділ "Основна інформація" Інша інформація Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, що він за період його діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції не перебував/не перебуває в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний" відповідно до глави 1.7 "Невиконання зобов’язань" Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (зі змінами). Перелік учасників ринку, які перебувають в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний" публікується на сайті НЕК "Укренерго" за посиланням https://wservice.ua.energy/entsoe/getdefault. Також у разі потреби замовник може звернутися до НЕК "Укренерго" для перевірки вказаної вище інформації. У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника буде встановлено, що він за період його діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції або на дату розгляду тендерної пропозиції перебував/перебуває в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний", пропозиція такого учасника вважається такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, і замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які не не перебували/не перебувають в статусі "переддефолтний" та/або "дефолтний" відповідно до глави 1.7 "Невиконання зобов’язань" Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (зі змінами), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 16 розділу "Основна інформація" додатку 1 Документації Замовником встановлено, що "Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відсутність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також відсутність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника буде встановлено наявність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, або наявність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", пропозиція такого учасника вважається такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, і замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей".

Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі.

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення", що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.".

Жоден з оскаржуваних документів, які вимагає надати Замовник, не передбачено національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" як субʼєкт господарювання, за весь час свого існування приймав участь у багатьох закупівлях, як у відкритих торгах з особливостями, так і запиті (ціни) пропозицій. За цей час уклали не один десяток і навіть не одну сотню договорів, щодо постачання електричної енергії. Логічно, що за весь час виникали різні форс-мажорні обставини для підприємства, які Скаржника унеможливлювали виконання договору з різних причин, відповідно через це були змушені звертатись до суду за захистом своїх прав чи у зв’язку з відшкодуванням підприємству збитків у разі несплати споживачами рахунків за поставлену електричну енергію. Також бували поодинокі випадки, коли правоохоронні органи чи Замовники звертались проти Скаржника до суду та висували певні зауваження та претензії.

Але все це взагалі не має жодного відношення до того, що наразі Скаржник хоче взяти участь в цій закупівлі, цілком можливо стати переможцем та належним чином виконати свої зобов’язання. Проте зробити цього не може, оскільки Замовник встановив таку вимогу, яка обмежує право Скаржника на участь у закупівлі.

Більше того, наявність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також наявність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо.

ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" має чинну ліцензію на постачання електричної енергії, видану відповідно до Постанови НРКРЕКП від 26.07.2022, що можна перевірити також на офіційному сайті зазначеного вище уповноваженого органу. І це свідчить, що попри наявність судових справ щодо діяльності з постачання електричної енергії Скаржник не вчинив жодних протизаконних дій, що призвели б до її анулювання. А судові процеси в господарській діяльності з постачання електричної енергії є закономірним правовим явищем, який полягає в захисті прав та законних інтересів обох сторін. І не є виключенням неодноразове звернення і ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" до суду за захистом своїх прав, що можна перевірити, скориставшись Єдиним державним реєстром судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/).

А відтак, вимога про надання вказаної довідки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Зважаючи на наведене, ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не може виконати таку вимогу Замовника, яка є дискримінаційною, такою, що значно звужує коло потенційних учасників закупівлі, адже взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають відсутність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів.

Замовник зазначає, що не встановлює в цій частині вимоги до учасників документального підтвердження відсутності судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також відсутність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Замовник-ЦЗО при обранні постачальника електричної енергії бажає мати впевненість у відповідальності та добросовісності учасника як суб’єкта господарювання, відсутності порушень при виконанні договорів з постачання електричної енергії, і як наслідок, судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Скаржник зазначає, що бували поодинокі випадки, коли правоохоронні органи чи Замовники звертались проти нього до суду та висували певні зауваження та претензії.

Натомість, не наводить доказів наявності таких обставин.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції (в тому числі відомості, які має містити тендерна документація згідно статті 22 Закону з урахуванням Особливостей) Розділ "Основна інформація" Інша інформація Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відсутність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також відсутність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника буде встановлено наявність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, або наявність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", пропозиція такого учасника вважається такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, і замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 45 Осбливостей замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких відсутні судові справи за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також відсутність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

3. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 20 розділу "Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками" додатку 1 Документації Замовником встановлено, що "Довідка (лист або інша інформація) від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), видана не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що до учасника з дати (моменту) отримання ним ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу не застосовувалися санкції, зокрема у вигляді накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469".

ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" 04 грудня 2024 подало запит до НКРЕКП щодо надання вищевказаної інформації, однак станом на 07.12.2024 відповіді не отримало (запит додається).

У ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" є лист № 1231/14.1.1/7-24 від 01.02.2024 від НКРЕКП, яким встановлено, що "ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не дотримано вимоги нормативноправових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу). Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 № 647 застерегла Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативноправових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Товариства санкції у вигляді накладення штрафу".

З вище наведеного вбачається, що ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" може надати таку довідку, однак датовану лютим 2024 року, що аж ніяк не вливає на постачання електричної енергії, однак унеможливлює взяти участь в даних торгах через дискримінацію щодо дати довідки (підтвердження наявності довідки надаємо).

Тобто наявність довідки датованої не раніше грудня 2024 року жодним чином не впливає на можливість здійснювати ліцензовану діяльність щодо постачання електричної енергії споживачу та на якість надання послуг таким електропостачальником.

Таким чином, ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не може надати відповідну довідку від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), видану не раніше грудня 2024 та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що до учасника з дати (моменту) отримання ним ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу не застосовувалися санкції, зокрема у вигляді накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469, через наявність вищевказаних обставин, а отже і позбавлене права взяти участь в цій закупівлі.

Так, у ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" право здійснювати відповідну діяльність з постачання електричної енергії.

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі наявності застережень та певних видів штрафів НКРЕКП.

Такі застереження та штрафи ніяким чином не впливають на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Більше того, наявність таких застережень та штрафів в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо.

А відтак, вимога про надання вказаної довідки знову ж таки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Замовник зазначає, що встановлюючи відповідну вимогу, керувався лише тим, щоб потенційний переможець процедури закупівлі як суб’єкт господарювання був надійним постачальником товару, який належним чином і з дотриманням норм чинного законодавства, стандартів і ліцензійних умов забезпечував безперебійне і надійне електропостачання об’єктів Замовника-ініціатора закупівлі.

Зазначена довідка (лист або інша інформація) від НКРЕКП підтверджує статус учасника як надійного постачальника, який належним чином дотримується законодавства, що регулює постачання електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 № 1469.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Довідка (лист або інша інформація) від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), видана не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що до учасника з дати (моменту) отримання ним ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу не застосовувалися санкції, зокрема у вигляді накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469.

Листом від 01.04.2024 № 20-29.1/12-12Пз Комісія звернулась до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) щодо надання наступної інформації, зокрема, у разі наявності порушень Скаржником Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, які наслідки передбачені для нього; чи були повторні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та які наслідки передбачені для Скаржника у разі повторних порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії; у разі наявності застережень, які наслідки передбачені для Скаржника та чи були з боку НКРЕКП повторні застереження щодо недопущення недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; чи можна вважати наявність з боку НКРЕКП застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативноправових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, одним із порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, у яких випадках НКРЕКП приймає рішення щодо призупинення (анулювання) ліцензії тощо.

Листом від 03.04.2024 № 3437/14.1.1/7-24 НКРЕКП повідомило, зокрема, наступне:

"Відповідно до пункту 1 частини сьомої статті 19 Закону однією з підстав для проведення НКРЕКП позапланової виїзної перевірки є подання суб’єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб’єктом, що належить до особливої групи споживачів, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю.

Актом № 149 встановлено та зафіксовано порушення Товариством Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу), та недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії Згідно з положеннями частини п’ятої статті 19 Закону про НКРЕКП у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання НКРЕКП, за результатами якого НКРЕКП приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої Законом про НКРЕКП, яке оформлюється постановою НКРЕКП, та рішення щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, яке оформлюється розпорядженням

НКРЕКП.

Згідно з положеннями частини другої статті 22 Закону про НКРЕКП за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб’єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, та суб’єктів, що належать до особливої групи споживачів, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Так, за результатами розгляду Акта № 149 на засіданні, що проводилося у формі відкритого слухання, НКРЕКП прийнято постанову НКРЕКП від 11.04.2023 № 647 (далі – Постанова № 647), якою застережено Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, та розпорядження НКРЕКП від 11.04.2023 № 94-р, яким зобов’язано у строк до 01 червня 2023 року забезпечити розміщення на платіжних документах споживача реквізитів кол-центрів Товариства (номери телефонів, адреси вебсайту та адреси електронної поштової скриньки).

Відповідно до пунктів 10.7 – 10.10 Порядку контролю суб'єкт зобов'язаний усунути порушення у визначений рішенням строк та надати до НКРЕКП письмовий звіт про усунення порушень з належним чином завіреними копіями підтверджувальних документів у строк, визначений рішенням, або у разі відсутності у ньому такого строку не пізніше 15 робочих днів після їх усунення.

Якщо суб'єкт не виконав рішення НКРЕКП щодо усунення порушень вимог законодавства, видане за результатами проведення перевірки, у визначений рішенням строк, НКРЕКП приймає рішення про проведення позапланової виїзної перевірки.

Оскільки НКРЕКП здійснювала лише один, вищезазначений захід державного контролю щодо дотримання Товариством Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, то повторних порушень з боку Товариства НКРЕКП не встановлено, та відповідно, рішень НКРЕКП щодо повторних порушень Товариством Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, не приймалося.

Підстави, відповідно до яких НКРЕКП має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії (повністю або частково) та про припинення дії (анулювання) ліцензії, визначені пунктом 6.4 глави 6 та пунктом 7.1 глави 7 Порядку ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 03.03.2020 № 548 (далі – Порядок ліцензування).

При цьому у період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 робочих днів після його закінчення розгляд питань щодо зупинення дії ліцензії та припинення дії (анулювання) ліцензії здійснюється з урахуванням пункту 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 350 "Про особливості ліцензування у сферах енергетики та комунальних послуг у період дії в Україні воєнного стану".

Так, пунктом 6.4 глави 6 Порядку ліцензування встановлено, що НКРЕКП має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії (повністю або частково) у разі настання таких підстав:

… 2) складення акта про невиконання рішення про усунення порушень ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами перевірки НКРЕКП до повного виконання ліцензіатом такого рішення, але не більше шести місяців з дня набрання чинності рішенням про зупинення дії ліцензії;

Відповідно до пункту 7.1 глави 7 Порядку контролю НКРЕКП має право прийняти рішення про припинення дії (анулювання) ліцензії у разі настання таких підстав:

… 2) наявність акта перевірки, якою виявлено факт неусунення ліцензіатом протягом строку зупинення дії ліцензії підстав, що стали причиною для її зупинення;

Пунктом 6.5 глави 6 Порядку ліцензування встановлено, що у разі встановлення наявності підстав для зупинення дії ліцензії повністю або частково НКРЕКП протягом тридцяти календарних днів з дня виявлення таких підстав має право прийняти рішення про зупинення дії ліцензії Рішення НКРЕКП про зупинення дії ліцензії на підставі відповідного акта перевірки або несплати за видачу ліцензії набирає чинності через десять робочих днів з дня його прийняття. Крім того, відповідно до пункту 6.9 глави 6 Порядку ліцензування для відновлення дії ліцензії ліцензіат надає заяву про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, разом із підтверджуючими документами і відомостями.

Якщо підтвердні документи містять повну інформацію про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, НКРЕКП приймає рішення про відновлення дії ліцензії повністю або частково протягом двадцяти днів з дня надання заяви про усунення підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії".

Відповідно до інформації, що міститься у Ліцензійному реєстрі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (доступ до якого є вільним) зазначено:

ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД"

ринок електричної енергії постачання електричної енергії споживачу Статус ліцензії - чинна Номер рішення 805 Дата рішення 2022-07-26 Дата початку дії ліцензії 2022-07-26 Дата зупинення дії ліцензії - інформація відсутня Дата відновлення дії ліцензії - інформація відсутня.

Дата закінчення дії ліцензії - інформація відсутня.

За таких умов, враховуючи інформацію, що міститься у листі НКРЕКП, наявність у суб'єкта господарювання, зокрема, порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, застережень щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, штрафів, та за умови усунення суб'єктом господарювання підстав, що стали причиною для зупинення дії ліцензії, а також відсутність рішень НКРЕКП, зокрема, щодо анулювання дії ліцензії не позбавляє можливості суб'єкта господарювання здійснювати відповідну господарську діяльність, зокрема щодо постачання електричної енергії.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати зазначену вище довідку, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

4. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 22 Розділу "Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками" додатку 1 до Тендерної документації Замовником встановлено, що "Довідка (інформація тощо) від Державної податкової служби України або її відповідного територіального органу, що видана не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що учасник не перебуває та не включався за період своєї діяльності до переліку підприємств, які відповідають критеріям ризиковості платника податку у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1165 "Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних".

Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки:

Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023. "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2022, IDT)" та ДСТУ 3466-96 .

Оскаржуваний нами документ, який вимагає надати Замовник, не передбачений національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 та ДСТУ 3466-96.

Крім того, жодними іншими нормативно-правовим актами, ліцензійним умовами тощо, не передбачено обов’язку для постачальника електричної енергії отримувати зазначений вище документ.

ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" отримало ліцензію на постачання електричної енергії відповідно до Постанови НКРЕКП №805 від 26.07.2022 року, проте не зобов’язане отримувати для здійснення постачання електричної енергії оскаржуваний документ, у зв’язку з чим не може взяти участь у цій закупівлі.

Таким чином, Учасник, виконуючи усі норми законодавства щодо постачання електричної енергії, у будь-якому разі не може взяти участь у цій закупівлі через встановлення Замовником незаконних, дискримінаційних вимог.

Підсумовуючи наведене, вважаємо, що наведені вище вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пункту 29 Особливостей, тому просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані нами вимоги.

Замовник зазначає, що не установлює додаткових вимог до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом, а у відповідності до частини третьої статті 22 Закону встановлює вимоги до учасників зазначеної процедури закупівлі шляхом подання довідки (інформації тощо) від Державної податкової служби України або її відповідного територіального органу про те, що учасник не перебуває та не включався за період своєї діяльності до переліку підприємств, які відповідають критеріям ризиковості платника податку у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1165 "Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних".

Критерії ризиковості платника податку та критерії ризиковості здійснення операцій (з урахуванням внесених змін, погоджених Міністерством фінансів, згідно з листом від 31.10.2018 № 26010-06-05/28170) визначають позитивну/негативну податкову історію платника податку.

Враховуючи важливість безперебійного постачання електроенергії для об’єктів Замовника-ініціатора закупівлі, володіння інформацією, передбаченою чинним законодавством, про податкову історію учасника як суб’єкта господарювання постачальника електроенергії, значно зменшить ризик укладання договору за результатами процедури закупівлі з учасником, який не зможе виконати свої зобов’язання в подальшому, а також надасть змогу зробити прогнозовану оцінку співпраці з таким постачальником.

Отримати таку інформацію учасник може досить швидко, скориставшись сервісами обслуговування клієнтів від Державної податкової служби України. Отже, вимога про надання зазначеного документа є цілком законною та не є дискримінаційною.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Довідка (інформація тощо) від Державної податкової служби України або її відповідного територіального органу, що видана не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що учасник не перебуває та не включався за період своєї діяльності до переліку підприємств, які відповідають критеріям ризиковості платника податку у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1165 "Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних" Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть вищезазначену інформацію, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності надання вищезазначеного документа.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

5. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 24 розділу "Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками" додатку 1 Документації Замовником встановлено, що "….Стосовно електронного рахунка в системі електронного адміністрування податку на додану вартість (далі – електронний рахунок в СЕА ПДВ) надається інформація (довідка, лист тощо), що видана не раніше листопада 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, від установи (установ), до компетенції якої (яких) належить надання такої інформації, про відсутність за даними реєстру транзакцій СЕА ПДВ заборгованості на відповідному електронному рахунку учасника в СЕА ПДВ, як залишок невиконаних реєстрів на сплату до бюджету узгоджених податкових зобов’язань, що обліковуються Казначейством до виконання в повному обсязі..".

Відповідно до пункту 4 Порядку електронного адміністрування податку на додану вартість, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 569 зі змінами та доповненнями, рахунок у системі електронного адміністрування ПДВ (далі електронний рахунок) -це рахунок, відкритий платнику ПДВ в Державній казначейській службі (далі - Казначейство), на який таким платником перераховуються кошти у сумі, необхідній для досягнення розміру суми ПДВ, на яку платник ПДВ має право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, а також у сумі, необхідній для сплати узгоджених податкових зобов’язань з ПДВ. Електронний рахунок відкривається платнику податку Казначейством автоматично на безоплатній основі.

Казначейство відповідно до вимог статті 69 Податкового кодексу України надсилає Державній податковій службі України повідомлення про відкриття електронного рахунка в день його відкриття. Після надходження такого повідомлення Державна податкова служба України інформує платника податку про реквізити його електронного рахунка.

На виконання вимог пункту 24 розділу "Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками" додатку 1 Скаржник зобов’язаний надати інформацію від контролюючого органу, яка, оскільки Скаржник є платником ПДВ, буде містити інформацію щодо реквізитів електронного рахунку. Оскільки вимоги Документації передбачають надання відповідної довідки, а Казначейство є саме органом (центральним органом виконавчої влади), Скаржник зобов’язаний у складі своєї пропозиції надати довідку з Казначейства щодо відкритого електронного рахунку. Слід зазначити, що порядок надання такої довідки Казначейством відсутній.

Вищенаведене свідчить, що умови пункту 24 розділу "Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками" додатку 1 Документації ставлять Скаржника у нерівне, дискримінаційне становище по відношенню до інших потенційних учасників процедури закупівлі, зокрема аналогічної організаційно-правової форми, які однак не є платниками ПДВ, та фактично позбавляє його можливості прийняти участь у процедурі закупівлі.

Державний класифікатор України "Класифікація організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004" наводить наступне визначення організаційно-правової форми "установа": організація (установа, заклад) - організаційна структура, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна. Особливості правового статусу окремих видів організацій, закладів, установ встановлюються законом.

Скаржник є платником ПДВ, та відповідно, інформація, яка ним буде надана у складі тендерної пропозиції на виконання оскаржуваної вимоги, буде містити реквізити електронного рахунку, відкритого в Казначействі. Відповідно до чинного законодавства, інформацію щодо відсутності заборгованості за таким рахунком надає Державна податкова служба України у вигляді адміністративної послуги, а саме - довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на Державну податкову службу України.

Однак Державна податкова служба України, як і Казначейство, відповідно до їх положень, є центральними органами виконавчої влади. Відповідно до Державного класифікатору України "Класифікація організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004" центральні органи виконавчої влади є частиною системи органів державної влади.

Виходячи з вищенаведеного, оскільки Державна податкова служба України, як і Казначейство, є органом державної влади, та, відповідно, не є установою, Скаржник не має можливості виконати умови Документації та надати довідку про відсутність за даними реєстру транзакцій СЕА ПДВ заборгованості на відповідному електронному рахунку учасника в СЕА ПДВ, як залишок невиконаних реєстрів на сплату до бюджету узгоджених податкових зобов’язань.

Крім того, наявність даної довідки жодним чином не впливає на можливість здійснювати ліцензовану діяльність щодо постачання електричної енергії споживачу та на якість надання послуг таким електропостачальником. Тобто інформація, яка буде зазначена в цій довідці щодо наявності чи відсутності заборгованості по сплаті ПДВ напряму немає ніякого відношення до постачання електричної енергії, аж ніяк не буде впливати на якість та своєчасність постачання електричної енергії Споживачу.

ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" маючи можливість та бажання постачати електричну енергію Споживачу через дискримінаційну вимогу, яка нічим не обґрунтована, не зможе взяти участь у торгах Замовника.

Замовник зазначає, що відповідно до пункту 200-1.2 статті 200-1 Податкового кодексу України платникам податку автоматично відкриваються рахунки в системі електронного адміністрування податку на додану вартість. Розрахунки з бюджетом у системі електронного адміністрування податку на додану вартість здійснюються з цих рахунків, крім випадку, передбаченого абзацом другим пункту 87.1 статті 87 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 4 Порядку електронного адміністрування податку на додану вартість, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 № 569, рахунок у системі електронного адміністрування податку (далі - електронний рахунок) рахунок, відкритий платнику податку в Казначействі, на який перераховуються кошти відповідно до пункту 200-1.4 статті 200-1 Податкового кодексу України.

Замовник, встановлюючи відповідну вимогу, керувався лише тим, щоб потенційний переможець процедури закупівлі, як суб’єкт господарювання, був надійним постачальником товару, який належним чином дотримується податкового законодавства та у нього відсутня за даними реєстру транзакцій в системі електронного адміністрування податку на додану вартість (далі - СЕА ПДВ) заборгованість на відповідному електронному рахунку в СЕА ПДВ, як залишок невиконаних реєстрів на сплату до бюджету узгоджених податкових зобов’язань, що обліковуються Казначейством до виконання в повному обсязі.

Стосовно посилання Скаржника на Державний класифікатор України "Класифікація організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004". Тендерна документація не містить особливих умов, що в розумінні цієї документації вважається установою.

Відповідно до Академічного тлумачного словника (1970 - 1980) установа організація (з певним штатом службовців і адміністрацією), що відає якою-небудь галуззю (галузями) народного господарства, торгівлі, культури, науки і працює в цій галузі (галузях).

Скаржник не довів та документально не підтвердив, що Державна податкова служба України та Казначейство не є установами.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

А також надаються довідки, що видані не раніше листопада 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, з усіх обслуговуючих банків, в яких відкриті рахунки учасника, про відсутність у нього заборгованості по кредитах (або за кредитами).

Стосовно електронного рахунка в системі електронного адміністрування податку на додану вартість (далі – електронний рахунок в СЕА ПДВ) надається інформація (довідка, лист тощо), що видана не раніше листопада 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, від установи (установ), до компетенції якої (яких) належить надання такої інформації, про відсутність за даними реєстру транзакцій СЕА ПДВ заборгованості на відповідному електронному рахунку учасника в СЕА ПДВ, як залишок невиконаних реєстрів на сплату до бюджету узгоджених податкових зобов’язань, що обліковуються Казначейством до виконання в повному обсязі.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "УКРВОДСЕРВІС" (код ЄДРПОУ:

32765831) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-07-000849-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Діана ГОСТЄВА

Скарга

скарга

Відповідно до пункту 16 Розділу «Основна інформація» Додатку 1 до Тендерної документації · Інші умови тендерної документації

Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації.

Відповідно до пункту 16 Розділу «Основна інформація» Додатку 1 до Тендерної документації Замовником встановлено: «Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує, що він за період його діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції не перебував/не перебуває в статусі «переддефолтний» та/або «дефолтний» відповідно до глави 1.7 «Невиконання зобов’язань» Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307 (зі змінами). Перелік учасників ринку, які перебувають в статусі «переддефолтний» та/або «дефолтний» публікується на сайті НЕК “Укренерго” за посиланням https://wservice.ua.energy/entsoe/getdefault. Також у разі потреби замовник може звернутися до НЕК “Укренерго” для перевірки вказаної вище інформації. У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника буде встановлено, що він за період його діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції або на дату розгляду тендерної пропозиції перебував/перебуває в статусі «переддефолтний» та/або «дефолтний», пропозиція такого учасника вважається такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, і замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.».

В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу «переддефолтний». У разі тривалості статусу «переддефолтний» для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу «дефолтний» (п.1.7.4. Правил ринку).

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу «переддефолтний». Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі «переддефолтний».

Статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148: «За поданням оператора системи встановлюється статус «Переддефолтний» та «Дефолтний» для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 року № 332 «Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду» (із змінами)». А згідно з пунктом 13 розділу XVII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).

З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу «переддефолтний» не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022.

Відповідно до ч. 4 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.

Таким чином наявність оскаржуваної вимоги в тендерній документації ставить в дискримінаційне становище інших учасників, в тому числі Скаржника, поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу «Переддефолтний» не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148.

Власне статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Помилковою вимогу щодо дефолтного та переддефолтного стану вважає й Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), який надав обов’язкові для розгляду рекомендації Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо вдосконалення вимог до учасників процедур закупівель електричної енергії від 05.03.2020 № 5-рк. Комітет зазначає, що при закупівлі електричної енергії замовники виписують до постачальників вимоги, яким можуть відповідати тільки найкрупніші гравці на ринку.

Однією із таких вимог Комітет визнає надання гарантійного листа про те, що потенційний постачальник не набував статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного". Хоча насправді у випадку визнання такого статусу про це офіційно повідомляється на вебсайті Адміністратора розрахунків. Інформація там оновлюється щодня, тому перевірити відсутність в переліку учасника торгів на день закупівель можна без додаткової вимоги надати довідку.

Комітет зазначає (пункти 45-48 наведених вище рекомендацій), що відповідно до пункту 1.7.2 "Правил ринку" Адміністратор розрахунків на період існування такого статусу, зокрема, публікує на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу.

Отже, чинним нормативно-правовими актами, що діють у сфері енергетики, а саме - "Правилами ринку", передбачено обов’язок Адміністратора розрахунків публікувати на офіційному веб-сайті інформацію щодо учасників, які набули статусу "Переддефолтний".

Комітет також підкреслює, що допуск до публічних торгів якомога більшої кількості учасників призведе до цінової конкуренції, а відтак і до здешевлення електроенергії для кінцевого споживача.

На час проведення Процедури закупівлі TOB "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не має статусу "переддефолтного".

Тобто, на сьогоднішній день ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будь-якими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів "Переддефолтний".

Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто за період діяльності на ринку електричної енергії по дату подання тендерної пропозиції не набував статусу «переддефолтний», а також перешкоджає ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" взяти участь у закупівлі.

Наявність статусу "Переддефолтного" в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Звертаємо увагу, що відповідно до частини 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Слід зазначити, що інформація про набуття статусу «переддефолтного» є відкритою та публікується на сайті НЕК «Укренерго», кожного дня дана інформація оновлюється.

Замовник може ознайомитися з такими учасниками ринку за посиланням: https://ua.energy/perelik-uchasnykiv-rynku-yakym-nadano-status-pereddefoltnyj/, яке є відкритим.

Також зазначаємо, що згідно з Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.01.2024 у справі № 380/24950/23 дії ПАТ «УКРЕНЕРГО» про включення 17.10.2023 ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» до переліку учасників ринку, які набули статус «Переддефолтний» були визнані протиправними. Відповідне рішення додається.

Зазначене вище ще раз свідчить, що оскаржувана вимога є дискримінаційною у зв’язку з тим, що рішення про включення до переліку учасників ринку, яким надано статус «переддефолтний» може бути прийняте незаконно, помилково, однак потенційні учасники, які незаконно його набули, будуть в будь-якому випадку позбавлені можливості участі в процедурі закупівлі через наявність оскаржуваної вимоги.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газускрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія.

Для електричної енергії передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014. «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)».

Оскаржувані нами вимоги не передбачено національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2014.

Отже Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей,

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.

Відповідно до пункту 16 Розділу «Основна інформація» Додатку 1 до Тендерної документації Замовником встановлено, що «Фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відсутність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також відсутність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі». У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника буде встановлено наявність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, або наявність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», пропозиція такого учасника вважається такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, і замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.»

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення», що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.».

Жоден з оскаржуваних нами документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в

порушення пункту 29 Особливостей,

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами

законодавства в цій частині.

Окрім того, що ці вимоги Тендерної документації є незаконними та такими, що порушують Особливості, хочемо додатково звернути увагу на наступному:

Зазначаємо, що ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» як субʼєкт господарювання, за весь час свого існування приймав участь у багатьох закупівлях, як у відкритих торгах з особливостями, так і запиті (ціни) пропозицій. За цей час ми уклали не один десяток і навіть не одну сотню договорів, щодо постачання електричної енергії. Логічно, що за весь час виникали різні форс-мажорні обставини для нашого підприємства, які унеможливлювали виконання договору з різних причин, відповідно через це ми були змушені звертатись до суду за захистом своїх прав чи у зв’язку з відшкодуванням підприємству збитків у разі несплати споживачами рахунків за поставлену електричну енергію. Також бували поодинокі випадки, коли правоохоронні органи чи Замовники звертались проти нас до суду та висували певні зауваження та претензії.

Але все це взагалі не має жодного відношення до того, що наразі ми хочемо взяти участь в цій закупівлі, цілком можливо стати переможцем та належним чином виконати свої зобов’язання. Проте зробити цього не можемо, оскільки Замовник встановив таку вимогу, яка обмежує наше право на участь у закупівлі.

Крім того взагалі не зрозуміло, на що впливає те, що в учасника наприклад є невиконані зобовʼязання перед іншими Замовниками? Яким чином ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО "УКРВОДСЕРВІС" повʼязано з іншими Замовниками? Для чого встановлена така вимога, на що вона впливає?

Всі ці питання, виходячи з тендерної документації Замовника, залишаються без відповідей. Але одна відповідь є, таку вимогу Замовник встановив навмисно, щоб обмежити коло потенційних учасників.

Більше того, наявність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів, що передбачають (передбачали) постачання учасником електричної енергії, а також наявність судових справ за позовами правоохоронних органів та/або замовників в розумінні статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо.

ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» має чинну ліцензію на постачання електричної енергії, видану відповідно до Постанови НРКРЕКП від 26.07.2022, що можна перевірити також на офіційному сайті зазначеного вище уповноваженого органу. І це свідчить, що попри наявність судових справ щодо діяльності з постачання електричної енергії Скаржник не вчинив жодних протизаконних дій, що призвели б до її анулювання. А судові процеси в господарській діяльності з постачання електричної енергії є закономірним правовим явищем, який полягає в захисті прав та законних інтересів обох сторін. І не є виключенням неодноразове звернення і ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» до суду за захистом своїх прав, що можна перевірити, скориставшись Єдиним державним реєстром судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/).

Зважаючи на наведене, ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не може виконати таку вимогу Замовника, яка є дискримінаційною, такою, що значно звужує коло потенційних учасників закупівлі, адже взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають відсутність судових справ за позовами щодо виконання сторонами договорів.

Відповідно до пункту 20 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» Додатку 1 · Інші умови тендерної документації

Відповідно до пункту 20 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» Додатку 1 до Тендерної документації Замовником встановлено, що «Довідка (лист або інша інформація) від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), видана не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що до учасника з дати (моменту) отримання ним ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу не застосовувалися санкції, зокрема у вигляді накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469.»

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення», що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.».

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в

порушення пункту 29 Особливостей,

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами

законодавства в цій частині.

04 грудня 2024 року ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» подало запит до НКРЕКП щодо надання вищевказаної інформації, однак станом на 07.12.2024 року відповіді не отримало(запит додається).

Звертаємо увагу, що у ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» є лист № 1231/14.1.1/7-24 від 01.02.2024 року від НКРЕКП, яким встановлено, що «ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу). Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 року № 647 застерегла Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Товариства санкції у вигляді накладення штрафу.».

З вище наведеного вбачається, що ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» може надати таку довідку, однак датовану лютим 2024 року, що аж ніяк не вливає на постачання електричної енергії, однак унеможливлює взяти участь в даних торгах через дискримінацію щодо дати довідки (підтвердження наявності довідки надаємо).

Таким чином, ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не може надати відповідну довідку від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), видану не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що до учасника з дати (моменту) отримання ним ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу не застосовувалися санкції, зокрема у вигляді накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469., через наявність вищевказаних обставин, а отже і позбавлене права взяти участь в цій закупівлі.

Так, у ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» право здійснювати відповідну діяльність з постачання електричної енергії.

Відповідно до пункту 22 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» додатку 1 до Тендерної документації · Інші умови тендерної документації

Відповідно до пункту 22 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» додатку 1 до Тендерної документації Замовником встановлено, що «Довідка (інформація тощо) від Державної податкової служби України або її відповідного територіального органу, що видана не раніше грудня 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, про те, що учасник не перебуває та не включався за період своєї діяльності до переліку підприємств, які відповідають критеріям ризиковості платника податку у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1165 «Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних».

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023. «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2022, IDT)» та ДСТУ 3466-96 .

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в

порушення пункту 29 Особливостей,

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами

законодавства в цій частині.

ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» отримало ліцензію на постачання електричної енергії відповідно до Постанови НКРЕКП №805 від 26.07.2022 року, проте не зобов’язане отримувати для здійснення постачання електричної енергії оскаржуваний документ, у зв’язку з чим не може взяти участь у цій закупівлі.

Відповідно до пункту 24 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» додатку 1 до Тендерної документації · Інші умови тендерної документації

Відповідно до пункту 24 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» додатку 1 до Тендерної документації Замовником встановлено, що «….Стосовно електронного рахунка в системі електронного адміністрування податку на додану вартість (далі – електронний рахунок в СЕА ПДВ) надається інформація (довідка, лист тощо), що видана не раніше листопада 2024 року та не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, від установи (установ), до компетенції якої (яких) належить надання такої інформації, про відсутність за даними реєстру транзакцій СЕА ПДВ заборгованості на відповідному електронному рахунку учасника в СЕА ПДВ, як залишок невиконаних реєстрів на сплату до бюджету узгоджених податкових зобов’язань, що обліковуються Казначейством до виконання в повному обсязі..»

Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення», що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.».

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в

порушення пункту 29 Особливостей,

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами

законодавства в цій частині.

Відповідно до пункту 4 Порядку електронного адміністрування податку на додану вартість, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 569 зі змінами та доповненнями, рахунок у системі електронного адміністрування ПДВ (далі - електронний рахунок) -це рахунок, відкритий платнику ПДВ в Державній казначейській службі (далі - Казначейство), на який таким платником перераховуються кошти у сумі, необхідній для досягнення розміру суми ПДВ, на яку платник ПДВ має право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних, а також у сумі, необхідній для сплати узгоджених податкових зобов’язань з ПДВ. Електронний рахунок відкривається платнику податку Казначейством автоматично на безоплатній основі.

На виконання вимог пункту 24 Розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» додатку 1 Скаржник зобов’язаний надати інформацію від контролюючого органу, яка, оскільки Скаржник є платником ПДВ, буде містити інформацію щодо реквізитів електронного рахунку. Оскільки вимоги Документації передбачають надання відповідної довідки, а Казначейство є саме органом (центральним органом виконавчої влади), Скаржник зобов’язаний у складі своєї пропозиції надати довідку з Казначейства щодо відкритого електронного рахунку. Слід зазначити, що порядок надання такої довідки Казначейством відсутній.

Вищенаведене свідчить, що умови пункту 24 розділу «Перелік документів/та або інформації, які надаються усіма Учасниками» додатку 1 до Документації ставлять Скаржника у нерівне, дискримінаційне становище по відношенню до інших потенційних учасників процедури закупівлі, зокрема аналогічної організаційно-правової форми, які однак не є платниками ПДВ, та фактично позбавляє його можливості прийняти участь у процедурі закупівлі.

Скаржник є платником ПДВ, та відповідно, інформація, яка ним буде надана у складі тендерної пропозиції на виконання оскаржуваної вимоги, буде містити реквізити електронного рахунку, відкритого в Казначействі. Відповідно до чинного законодавства, інформацію щодо відсутності заборгованості за таким рахунком надає Державна податкова служба України у вигляді адміністративної послуги, а саме довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на Державну податкову службу України.

Звертаємо увагу, що Товариство «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» маючи можливість та бажання постачати електричну енергію Споживачу через дискримінаційну вимогу, яка нічим не обґрунтована, не зможе взяти участь у торгах Замовника.

Першоджерело

Скарга в Prozorro Закупівля UA-2024-12-07-000849-a PDF рішення

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.