Послуги із страхування відповідальності керівників компанії (66510000-8 Страхові послуги)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 20429-р/пк-пз від 23.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного акціонерного товариства "Страхова Компанія "УЛЬТРА АЛЬЯНС" (код ЄДРПОУ: 33152597) від 12 грудня 2024 № UA-2024-12-06-017126-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 16.12.2024 № 19920-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржником 20.12.2024 було надано додаткові пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що підпунктом 5.11 пункту 5 додатку 1 Документації Замовником встановлені обов’язкові умови, які повинен виконати Учасник закупівлі, а саме – "учасник повинен надати документ на підтвердження можливості перестрахування страхових ризиків (у розмірі сукупного ліміту відшкодування), що є предметом закупівлі, у перестраховика-нерезидента, що обумовлено наявністю іноземних громадян в складі Наглядової ради, операційною діяльністю в країнах-учасницях ENTSO-E, а також на виконання вимог п.1. ст.67 Закону України "Про страхування", а саме:

5.11.1. Довідку від перестраховика або перестрахового брокера (через або за посередництвом якого страховик планує укласти договір перестрахування з перестраховиком-нерезидентом), складену в довільній формі про підтвердження можливості перестрахування страхових ризиків (у розмірі сукупного ліміту відшкодування), що є предметом закупівлі, у перестраховика-нерезидента, з зазначенням такої інформації:

- посади, імені і прізвища посадової особи перестраховика-нерезидента, з яким Учасник планує укласти договір перестрахування щодо перестрахування страхових ризиків, що є предметом закупівлі (у розмірі сукупного ліміту відшкодування);

- найменування і контактні данні (адресу, телефон, емейл) такого перестраховиканерезидента;

- гарантування можливості перестрахування страхових ризиків, що є предметом закупівлі, у розмірі сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 44 млн. грн, протягом всього строку дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури.

або 5.11.2. Копію укладеного Договору перестрахування з усіма додатками до нього з перестраховиком-нерезидентом на суму сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 1 млн. Євро та строк дії якого чинний протягом всього строку дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури".

У разі якщо термін дії Договору перестрахування закінчується раніше ніж строк дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури, то Учасник разом з Договором перестрахування надає Довідку відповідно до п. 5.11.1. на термін що не покривається строком дії Договором перестрахування".

Умова щодо подання укладеного договору перестрахування поширюється і на переможця закупівлі.

Аналогічні вимоги викладені в підпункті 3.2 пункту 3 таблиці додатку 4 Документації та в підпунктах 1.11.2, 5.1.4.5 проекту договору, який є додатком 3 Документації.

Із вищенаведених умов Документації Замовника випливає, що укладення і подальше виконання договору добровільного страхування напряму ставиться в залежність від наявності у страховика-учасника закупівлі укладених договорів перестрахування з перестраховиком-нерезидентом, про що додатково необхідно надати підтверджуючий документ (довідка) від перестраховика-нерезидента щодо можливості такого перестрахування із зазначенням посади, імені і прізвища посадової особи перестраховиканерезидента, з яким страховик (учасник) планує укласти договір перестрахування щодо перестрахування страхових ризиків, що є предметом закупівлі (у розмірі сукупного ліміту відшкодування); найменування і контактні дані такого перестраховика-нерезидента;

гарантування можливості перестрахування страхових ризиків, що є предметом закупівлі, у розмірі сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 44 млн. грн., протягом всього строку дії договору про закупівлю або копію укладеного Договору перестрахування з усіма додатками до нього з перестраховиком-нерезидентом на суму сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 44 млн. грн.

Отже, прийняти участь у даній процедурі закупівлі може лише той страховик (учасник), який фактично має укладені договори перестрахування (про співпрацю) із перестраховиками-нерезидентами та може надати про це підтверджуючий документ (довідка, договір перестрахування) із зазначенням вищенаведених відомостей або копію договору перестрахування. Між тим, чинним законодавством (ЗУ "Про страхування" в редакції від 01.07.2024 р.) не передбачено обов’язку страховика перестраховувати власні ризики, тим більше, у страховиків-нерезидентів.

Слід зауважити на тому, що згідно наказу № 10/1-ІН/10 від 01.07.2024 р., Скаржник має обов’язок із перестрахування ризиків за договорами страхування із загальною страховою сумою (ліміт відповідальності) понад 60 млн. грн. (копія наказу додається).

Згідно п. 7 "Технічні та якісні характеристики" додатку 2 Документації, страхова сума та ліміти відповідальності за договором страхування складає 44 млн грн.

Абсолютна більшість страхових компаній України, у тому числі і Скаржник, не мають договорів перестрахування ризиків (договорів про співпрацю) з перестраховикаминерезидентами, адже, у більшості страховиків розмір страхових сум за договорами страхування вкладаються у власне утримання страховика.

Не маючи договорів перестрахування ризиків (договорів про співпрацю) з перестраховиками-нерезидентами, Скаржник фактично не може надати про це підтверджуючий документ (довідка) із зазначеними в ньому Замовником відомостей, а тому і не може прийняти участь у даній закупівлі.

Замовник ніяким чином не пояснив та законодавчо не обґрунтував обов’язковість перестраховувати зазначені у тендерній документації ризики саме у страховиківнерезидентів.

Ця вимога є дискримінаційною по відношенню і до перестраховиків-резидентів, адже Скаржник має право (а не обов’язок), відповідно до діючого законодавства, перестраховувати ризики у страховиків-резидентів, що забезпечить розрахунки у гривні, а не витік валюти за кордон, особливо під час повномасштабного вторгнення російської федерації.

Отже, вищезазначені умови Документації Замовника є дискримінаційними і суперечать чинному законодавству України, зокрема, і у сфері публічних закупівель, що значно обмежило (звузило) кількість учасників закупівлі, у тому числі і права та законні інтереси на участь у процедурі закупівлі й самого Скаржника.

Також, Скаржник звертає увагу на те, що встановлюючи вищенаведену дискримінаційну умову, Замовник помилково обґрунтовує її, посилаючись на п.1. ст.67 Закону України "Про страхування", оскільки, згідно з Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України "Про страхування", розділ XII "Реалізація страхових та перестрахових продуктів" цього Закону, який містить статтю 67 не набрав чинності та не визначає обов’язки страховика щодо обов’язкового здійснення перестрахування ризиків.

Замовник зазначає, що були внесені зміни до підпункту 5.11 пункту 5 додатку 1 Документації та оприлюдненні в Закупівлі 11.12.2024, що є більш ранньою датою, порівняно з датою (12.12.2024) подання скарги Скаржником.

В Документації відсутня вимога, що прийняти участь у Закупівлі може лише той страховик (учасник), який фактично має укладені договори перестрахування (про співпрацю) із перестраховиками-нерезидентами/перестраховими брокерами, як стверджує Скаржник. У Закупівлі може брати участь будь-яка страхова компанія, у якої є можливість надання листа від перестраховика-нерезидента/ перестрахового брокера з зазначенням інформації про гарантування можливості перестрахування страхових ризиків, що є предметом закупівлі, у розмірі сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 44 000 000 грн., протягом всього строку дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури.

Водночас, слід зауважити, що Скаржником не наведено жодного доказу отримання відмови від перестраховиків-нерезидентів/перестрахових брокерів про можливість перестрахування страхових ризиків.

Законність встановлення вимоги про перестрахування ризиків, Законодавець закріплює у нормативній базі, а саме в Законі України "Про страхування", вимогу щодо здійснення перестрахування ризиків, що дозволяє будь-якій страховій компанії виконати її.

Діючий Закон України "Про страхування" всебічно визначає застосування перестрахування, як частини процесу страхування, зокрема:

- пунктом 30 частини 1 статті 1 визначено, що перестрахова послуга - послуга, що надається перестраховиком для забезпечення потреби потенційного перестрахувальника у перестрахуванні на підставі договору перестрахування (ковер-ноти, сертифіката, полісу, свідоцтва тощо);

- пунктом 36 частини 1 статті 1 визначено, що перестрахування (цесія, ретроцесія) – правовідносини з передачі перестрахувальником (цедентом, ретроцедентом) та прийняття перестраховиком (цесіонером, ретроцесіонером) за плату ризику щодо виконання перестрахувальником (цедентом, ретроцедентом) частини своїх обов’язків перед страхувальником та відшкодування витрат (здійснення виплат) на умовах, визначених договором перестрахування.

Перестрахування ризиків виконується та є загальною розповсюдженою практикою задля забезпечення платоспроможності страховиків відповідно до взятих ними страхових зобов’язань перед страхувальниками та своєчасного здійснення страхової виплати страхувальнику у разі виникнення страхового випадку. Воно спрямоване на посилення захисту інтересів страхувальників, надійності, безпечності та диверсифікованості розміщення страхових резервів, забезпечення стабільності, підвищення відповідальності договірних відносин страховика, забезпечення фінансової надійності страхових операцій.

Тому і Законодавець наділив цим правом з метою запобігання невиконання страховиком обов’язків за договором страхування в частині своєчасного здійснення страхової виплати, до інших вимог, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі умовам тендерної документації в яку включено таку вимогу.

Така законна вимога Замовника обумовлена тим, що застрахованими особами будуть керівник компанії та члени Наглядової Ради Замовника, які є, але не виключно, особами з громадянством інших країн і територія дії страхового покриття має включати весь Світ, за виключенням США та Канада, та наявністю фактів невиконання страховиками обов’язків щодо здійснення страхових виплат Замовнику.

На теперішній час не існує дієвого механізму щодо відшкодування збитків замовникам у разі невиконання страховиками свого зобов’язання за договорами страхування при настанні страхового випадку, а найбільш оптимальним та гарантованим таким механізмом щодо відшкодування збитків замовникам є саме перестрахування ризиків, а заважаючи на воєнний стан в Україні та загальну небезпеку, в яких перебувають наразі усі компанії в країні, перестрахування у страховика (перестраховика) нерезидента є виваженим, законним та доцільним рішенням Замовника.

Скаржник у якості правового обґрунтування порушення його права посилається на Закон України "Про страхування" в редакції від 01.07.2024, але ця редакція Закону наразі є нечинною.

Для впевненого гарантування виконання Переможцем Закупівлі свого зобов’язання за договором страхування при настанні страхового випадку, Замовник зазначив у вимогах тендерної документації механізм який є найбільш оптимальним та гарантованим щодо відшкодування збитків надання копії укладеного договору перестрахування з перестраховиком-нерезидентом, що є чинним на момент укладання договору про закупівлю, який укладається відповідно до Додатку 3 до тендерної документації. Ця норма є законним та доцільним рішенням Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг - З 01.12.2024р. по 31.05.2025р.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації:

− інформацією та/або документами, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації;

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону.

Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Додаток 1 містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

5. Перелік інших документів та/або інформації, які встановлено відповідно до законодавства для Учасників:

Учасник повинен надати документ на підтвердження можливості перестрахування страхових ризиків (у розмірі сукупного ліміту відшкодування), що є предметом закупівлі, у перестраховика-нерезидента, що обумовлено наявністю іноземних громадян в складі Наглядової ради, операційною діяльністю в країнах-учасницях ENTSO-E , а також на виконання вимог п.1. ст.67 Закону України "Про страхування", а саме:

5.11.1. Довідку від перестраховика або перестрахового брокера (через або за посередництвом якого страховик планує укласти договір перестрахування з перестраховиком-нерезидентом), складену в довільній формі про підтвердження можливості перестрахування страхових ризиків (у розмірі сукупного ліміту відшкодування), що є предметом закупівлі, у перестраховика-нерезидента, з зазначенням такої інформації:

- посади, імені і прізвища посадової особи перестраховика-нерезидента/ перестрахового брокера;

- контактні данні (адресу, телефон, емейл, тощо) перестраховика-нерезидента/ перестрахового брокера;

- ідентифікаційного номеру цієї процедури закупівлі або посилання на неї;

- гарантування можливості перестрахування страхових ризиків, що є предметом закупівлі, у розмірі сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 44 000 000 грн., протягом всього строку дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури.

Або 5.11.2. Копію укладеного Договору перестрахування з перестраховикомнерезидентом на суму сукупного ліміту відшкодування не менше ніж 44 000 000 грн. та строк дії якого чинний протягом всього строку дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури.

У разі якщо термін дії Договору перестрахування закінчується раніше ніж строк дії договору про закупівлю, який буде укладений за результатом цієї процедури, то Учасник разом з Договором перестрахування надає Довідку відповідно до п.5.11.1. на термін що не покривається строком дії Договором перестрахування.

Додаток 4 містить перелік документів та/або інформації, які подаються Переможцем процедури закупівлі.

3. Інші документи, які надаються Переможцем до укладення договору про закупівлю шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель.

3.2. Копію укладеного Договору перестрахування з перестраховикомнерезидентом на суму сукупного ліміту відшкодування (страхова сума) не менше ніж 1 млн.

Євро, що є чинним на момент укладання договору про закупівлю, який укладається відповідно до Додатку 3 до тендерної документації.

Додаток 3 містить договір страхування відповідальності керівників компанії.

1.11.2. Страховик зобов’язується забезпечити у відношенні ризику, застрахованого за даним Договором, перестрахування (у розмірі страхової суми за Договором за винятком власного утримання) на міжнародному ринку страхових послуг (за виключенням ринку Російської Федерації та без залучення суб'єктів Російської Федерації у якості самостійних перестраховиків або у складі синдикатів чи інших об'єднань або інших суб'єктів, в яких суб'єкти Російської Федерації беруть участь прямо або опосередковано). Та на вимогу Страхувальника надати документ на підтвердження такого перестрахування у перестраховика-нерезидента, як вказано вище, у вигляді копії відповідного договору перестрахування або інший релевантний документ (довідку/ лист від перестрахового брокера у випадку супроводу договору перестрахування).

5.1.4. Страховик зобов'язаний:

5.1.4.5. мати чинний договір перестрахування з перестраховиком-нерезидентом на суму сукупного ліміту відшкодування (страхова сума) на період дії цього договору та надати відповідне підтвердження наявності договору перестрахування з перестраховикомнерезидентом Страхувальнику. У разі закінчення чинності договору перестрахування з перестраховиком-нерезидентом раніше ніж термін дії цього договору Страховик надає протягом 10 календарних днів підтвердження продовження діючого або укладання нового договору перестрахування з перестраховиком-нерезидентом.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2025 — 31 грудня 2025.

1. Щодо оскарження в частині посилання на пункт 1 статті 67 Закону України "Про страхування".

Відповідно до Закону України "Про страхування" зазначено, зокрема:

"Розділ XII. РЕАЛІЗАЦІЯ СТРАХОВИХ ТА ПЕРЕСТРАХОВИХ ПРОДУКТІВ.

Стаття 67. Загальні засади здійснення діяльності з реалізації страхових та/або перестрахових продуктів.

1. Страховики, страхові посередники, а також їх керівники з реалізації та працівники з реалізації зобов’язані здійснювати діяльність (виконувати трудові обов’язки) з реалізації страхових та/або перестрахових продуктів з максимальним урахуванням вимог та потреб клієнтів у страхуванні.

Відповідно до розділу XV. ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України "Про страхування" зазначено, зокрема:

1. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію з 1 січня 2024 року, крім:

розділу XII "Реалізація страхових та перестрахових продуктів", який вводиться в дію з 1 січня 2025 року".

Враховуючи викладене, а також строк надання послуг, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Щодо інших оскаржуваних вимог Документації.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про страхування" зазначено, зокрема:

30) перестрахова послуга - послуга, що надається перестраховиком для забезпечення потреби потенційного перестрахувальника у перестрахуванні на підставі договору перестрахування (ковер-ноти, сертифіката, полісу, свідоцтва тощо);

32) перестраховий брокер - юридична особа або представництво перестрахового брокера - нерезидента, включені до Реєстру посередників, що діють від свого імені та в інтересах клієнта і за винагороду за реалізацію здійснюють діяльність з надання посередницьких послуг з перестрахування на підставі договору;

34) перестраховик (цесіонер, ретроцесіонер) - страховик та страховик-нерезидент, який приймає ризик за договором перестрахування;

36) перестрахування (цесія, ретроцесія) - правовідносини з передачі перестрахувальником (цедентом, ретроцедентом) та прийняття перестраховиком (цесіонером, ретроцесіонером) за плату ризику щодо виконання перестрахувальником (цедентом, ретроцедентом) частини своїх обов’язків перед страхувальником та відшкодування витрат (здійснення виплат) на умовах, визначених договором перестрахування.

За таких умов, Документацією передбачено надання довідки від перестраховика або перестрахового брокера, складену в довільній формі про підтвердження можливості перестрахування страхових ризиків (у розмірі сукупного ліміту відшкодування), що є предметом закупівлі, у перестраховика-нерезидента або копію укладеного договору перестрахування з перестраховиком-нерезидентом.

Враховуючи викладене, а також те, що Скаржником не надано документального підтвердження порушення прав та законних інтересів Скаржника, пов’язаних з участю у Процедурі закупівлі, Скаржник не довів необхідність внесення змін до Документації в цій частині.

Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення Скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Відмовити приватному акціонерному товариству "Страхова Компанія "УЛЬТРА АЛЬЯНС" (код ЄДРПОУ: 33152597) у задоволенні скарги від 12 грудня 2024 № UA-202412-06-017126-a.b1.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Дискримінаційні вимоги ТД