Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 20737-р/пк-пз від 27.12.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного підприємства "ІНЖЕНЕРНО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР "ВЕКТОР" (код ЄДРПОУ: 37131764) від 16 грудня 2024 № UA-2024-12-05-010405-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 18.12.2024 № 20139-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога, яка зазначена в пункті 3.4 додатку 2 Документації, у зв’язку з наступним:
- зазначена вимога створює умови для зловживань з боку Замовника, оскільки отримання для надання в складі пропозиції Акту ознайомлення з проектною документацією безпосередньо залежить від дій Замовника. Замовник може навмисно уникати підписання акта, що ставить учасників у залежність від суб'єктивних рішень Замовника. Це порушує принципи закупівель, зокрема запобігання корупційним діям і зловживанням, відповідно до п.6 ч.1 ст.5 Закону;
- Скаржник, посилаючись на ч.1 ст.23 Закону, зазначає, що додаток 3 Документації вже містить Технічне завдання з найменуванням робіт. Таким чином, необхідність встановлення вимоги щодо надання підписаного від Замовника Акт ознайомлення з проектною документацією є недоречною та обмежує коло потенційних учасників.
Скаржник додатково наголошує, що вимога щодо ознайомлення з проектною документацією "без ідентифікації назви учасника" є нелогічною та суперечливою, оскільки:
- під час ознайомлення з проектною документацією представник Замовника повинен перевірити документ, що посвідчує особу уповноваженого представника учасника, а також документ про вищу будівельну освіту. Таким чином, розкриваються персональні дані уповноваженої особи, що прямо чи опосередковано дозволяє встановити назву учасника. Тому реалізація зазначеної вимоги щодо "анонімності" учасника є неможливою на практиці;
- у складі тендерної пропозиції учасник зобов'язаний надати Акт ознайомлення з проектною документацією, який підписується Замовником при наданні наступного документу: ознайомлення з проектною документацією здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з проектною документацією повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції. що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції. Однак, якщо під час ознайомлення немає ідентифікації учасника, то незрозуміло, яким чином Замовник зможе підтвердити, на яке підприємство видано акт. Це створює правову невизначеність, яка може призвести до відхилення тендерної пропозиції з причин, незалежних від учасника;
- зазначена вимога суперечить принципу прозорості закупівель, адже учасник фактично зобов’язаний розкривати дані своїх уповноважених осіб (ПІБ, документ про освіту), що виключає "анонімність", а також акт, наданий у складі пропозиції, буде ідентифікуватися Замовником із конкретним підприємством, що робить вимогу "без ідентифікації" необґрунтованою та непослідовною;
- вимога надати Акт ознайомлення з проектною документацією є надмірною.
Учасник може ознайомитися з проектною документацією через надану тендерну документацію (Додаток 3), що включає технічні, якісні та кількісні характеристики. Це усуває потребу у фізичному ознайомленні з документацією, яке, до того ж, штучно створює ризики дискримінації.
Замовник зазначає, що предметом закупівлі є роботи з будівництва захисної споруди цивільного захисту, що є складною інженерною конструкцією з класом наслідків СС2, що передбачає наявність великої кількості специфічних розділів проектної документації. Відповідно до ч.1 ст.23 Закону технічна специфікація має містити опис усіх необхідних характеристик предмета закупівлі, що дозволяє учасникам ознайомитися з обсягом робіт на основі документів, що надаються Замовником у складі тендерної документації. Однак Замовник згідно зі статтею 440 ЦК України, статтею 15 Закону України "Про авторське та суміжні права", статтею 29 "Про архітектурну діяльність" не має права оприлюднювати проектну документацію без згоди автора проекту. Також таке оприлюднення не можливо з технічних причин: електронна система закупівель не дозволяє розміщувати файли розміром більше 49 МБ. Таким чином, Замовник зазначає, що ним в складі Документації надано перелік видів робіт з обсягами, що дозволяє учаснику прийняти рішення щодо участі у закупівлі. Однак для складання тендерної пропозиції. зокрема договірної ціни, є необхідність розглянути проектну документацію, що також відповідає вимогам пункту 5.32 Настанови з визначення вартості будівництва.
Замовник вважає, що вимога щодо ознайомлення з проектною документацією жодним чином не ускладнює доступ до участі у тендері, оскільки Замовник є профільним департаментом обласної державної адміністрації, має великий штат фахівців (інженерівбудівельників, інженерів технічного нагляду, інженерів-кошторисників тощо), які під час ознайомлення з проектною документацією можуть кваліфіковано відповісти на питання, допомогти учаснику. який відповідно до пункту 5.32 Настанови з визначення вартості будівництва виявить бажання обстежити будівельний майданчик. Також Замовник має достатню кількість працівників та місця, щоб забезпечити учасникам можливість ознайомитись з проектною документацією в комфортних умовах та у зручний час протягом робочого дня. У закупівлях Замовника беруть участь підрядні організації з різних регіонів України, й жодного разу вимога щодо ознайомлення з проектною документаціє не було перешкодою для участі та перемоги.
На думку Замовника, твердження Скаржника, що Замовник може навмисно уникати підписання акту, що ставить учасників у залежність від суб'єктивних рішень Замовника, є безпідставним та необґрунтованим. Замовник наголошує, що умовою підписання акту є лише пред'явлення документу, що посвідчує особу, та документу про вищу будівельну освіту. Ця вимога встановлена для того, щоб ознайомлення з проектною документацією було не формальністю, а дійсно допомогло учаснику якісно підготувати тендерну пропозицію. Документ, що посвідчує особу, пред'являється представником учасника з метою перевірки належності документа про освіту саме цій людині. За прізвищем представника учасника на практиці не можливо встановити назву юридичної особи, оскільки в Україні зареєстрована значна кількість підрядних організацій, які мають велику кількість працівників. Тому Замовник вважає, що твердження Скаржника щодо неможливості реалізації зазначеної вимоги щодо "анонімності" учасника є необґрунтованим.
Замовник зазначає, що відповідно до пункту 1.2.1 додатку 2 Документації учасник в складі своєї Пропозиції надає довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі. В цій довідці учасник зазначає, зокрема, прізвище та ім'я по батькові працівників. Таким чином, Замовник може впевнитись, що представник учасника, який підписав акт ознайомлення, є працівником учасника. Таким чином, на думку Замовника, твердження Скаржника щодо створення правової невизначеності, яка може призвести до відхилення Пропозиції з причин, незалежних від учасника, є безпідставним.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.
3. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам, зокрема:
3.4. Акт ознайомлення з проектною документацією.
Обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є ознайомлення учасника з проектною документацією для визначення детального обсягу виконання робіт та подання тендерної пропозиції. Ознайомлення з проектною документацією здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з проектною документацією повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, з підстав, незалежних від учасника, представник Замовника може не підписати акт ознайомлення з проектною документацією, що в подальшому може стати підставою для відхилення Пропозиції учасника.
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати акт ознайомлення з проектною документацією за підписом представника Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога, яка зазначена в пункті 1.3.1 додатку 2 Документації, у зв’язку з наступним.
На думку Скаржника, встановлення вимоги про наявність саме трьох аналогічних договорів обмежує коло потенційних учасників закупівлі, що суперечить основному принципу добросовісної конкуренції серед учасників, закріпленому в ст. 5 Закону.
Скаржник вважає, що така вимога є надмірною, оскільки здатність учасника якісно виконати предмет закупівлі може бути підтверджена навіть наявністю одного виконаного аналогічного договору.
Скаржник повідомляє, що зазначена умова ставить у невигідне становище учасників, які мають достатній досвід виконання аналогічних договорів, але не можуть надати саме три договори. Наприклад, Скаржник має досвід виконання аналогічних робіт, що підтверджується наданим договором субпідряду №СП-1031/2 від 01 липня 2019 року.
Однак через встановлену вимогу про надання саме трьох договорів Скаржник позбавлений можливості взяти участь у закупівлі, попри наявність достатньої кваліфікації для якісного виконання умов договору.
Скаржник зазначає, що встановлення конкретної вимоги про три аналогічні договори не має об’єктивного зв’язку з вимогами ст.16 Закону, а також, з метою підтвердження спроможності учасника виконати вимоги щодо предмету закупівлі.
Кваліфікаційні критерії повинні бути розумними, обґрунтованими та не створювати необґрунтованих бар’єрів для участі у закупівлі. У цьому випадку виконання одного договору, співставного за складом і характером робіт, є достатнім доказом досвіду учасника.
На думку Скаржника, встановлення вимоги про три договори порушує принцип максимального заощадження та ефективності, адже це обмежує конкуренцію, штучно зменшуючи кількість учасників. У зв’язку із цим Скаржник вважає, що внесення змін до Документації дозволить збільшити кількість учасників і забезпечить чесну конкуренцію.
Також Скаржник просить зобов’язати Замовника з врахуванням зазначеного вище привести зміст додатку 6 Документації у відповідність до змінених вимог пункту 1.3.1 додатку 2 Документації.
Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.
Замовник зазначає, що наведена вище вимога не є дискримінаційною та надмірною, оскільки йому відповідно до пункту 3 частини 2 статті 16 Закону надано право щодо визначення кількості договорів для підтвердження досвіду.
Замовник наголошує, що предметом закупівлі є роботи з будівництва захисної споруди цивільного захисту, що потребує досвіду виконання специфічних складних видів робіт, зокрема влаштування складних монолітних залізо-бетонних конструкцій з влаштуванням схем просторового армування влаштування, робота зі складною збірної опалубки, спеціальної двохрівневої вентиляції з противибуховими клапанами.
Також Замовник повідомляє, що Закон не зобов'язує його обґрунтовувати встановлення тих чи інших кваліфікаційних вимог.
Замовник зазначає, що аналіз публічної інформації в електронній системі закупівель свідчить про те, що Скаржник не має відповідного досвіду роботи, що, на думку Замовника, й стало підставою для подання Скарги.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
2.1. Щодо інших процедур закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:
2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.
Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 16.12.2024 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-05-010405-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-05-010405-a.
Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.
2.2. Щодо дискримінаційних (на думку Скаржника) умов Документації.
Відповідно до підпункту 4 пункту 4 розділу І Документації назва предмета закупівлі - Будівництво захисної споруди цивільного захисту у Станичненському ліцеї Старовірівської сільської ради Красноградського району Харківської області за адресою:
с. Станичне Красноградського району Харківської області вул. Шкільна, 8.
Додаток 2 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.
1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно ст. 16 Закону, зокрема:
1.3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів:
1.3.1. Довідка на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника з інформацією про виконання 3-х аналогічних договорів (Додаток 6).
Під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.
Відповідно до абзацу четвертого частини другої статті 16 Закону встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Враховуючи викладене, Законом передбачено право Замовника вимагати підтвердження наявності в учасника досвіду виконання одного аналогічного договору або щонайменше двох аналогічних договорів.
Разом з тим, у разі встановлення Замовником у Документації вимог щодо надання учасником більше двох аналогічних договорів, Замовник повинен обґрунтувати необхідність встановлення ним у Документації вимог щодо такої кількості аналогічних договорів.
Враховуючи викладене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації в частині надання інформації про виконання саме трьох аналогічних договорів.
За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати довідку з інформацією про виконання саме трьох аналогічних договорів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога, яка зазначена в пункті 3.1 додатку 2 Документації, у зв’язку з наступним.
У додатку 3 (технічне завдання) Документації Замовник надав лише перелік робіт, але не надав відомості ресурсів із зазначенням матеріалів, які закладені у розрахунок вартості.
Скаржник повідомляє, що це є порушенням положень Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.
Скаржник, посилаючись на пункт 5.1 розділу V Настанови, зазначає, що через відсутність відомості ресурсів із зазначенням матеріалів учасники позбавлені можливості визначити, які матеріали закладено в кошторисну документацію, що створює нерівні умови участі в закупівлі. Наприклад, учасник не може обґрунтовано визначити еквіваленти матеріалів або правильно врахувати їхні поточні ринкові ціни. Скаржник вважає, що це ставить учасників у нерівне становище та суперечить принципам прозорості та недискримінації, передбаченим ст. 5 Закону.
Скаржник повідомляє, що відсутність відомості ресурсів, яка є обов’язковим елементом для складання ціни пропозиції, створює дискримінаційні умови. Учасники, які не мають доступу до точної інформації про матеріали, змушені покладатися на припущення, що може призвести до некоректного розрахунку договірної ціни.
Скаржник зазначає, що відсутність підсумкової відомості ресурсів без цін порушує п. 5.1 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва. Цей документ є обов’язковим для забезпечення прозорості та коректності процедури визначення вартості робіт.
Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації шляхом додання (публікації) підсумкової відомості ресурсів без цін із зазначенням матеріалів, які були використані при складанні документації, та привести Документацію у відповідність до положень Настанови з визначення вартості будівництва та Закону, забезпечивши рівні умови для всіх учасників.
Замовник зазначає, що враховуючи розмір відомості ресурсів по об'єкту, що предметом закупівлі, розміщення її в електронній системі закупівлі в достатній для читання якості є неможливим з технічних причин. У зв'язку з чим, учасникам пропонується ознайомитись з проектною документаціє, складовою частиною якої є відомість ресурсів. Також Замовник звертає увагу, що договірна ціна є динамічною, що дозволяє учаснику змінювати відомість ресурсів до договірної ціни порівняно з проектом.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.
3. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам, зокрема:
3.1. Договірна ціна, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу), підсумкова відомість ресурсів.
Зазначені вище документи подається у форматі PDF та у програмному комплексі "Будівельні технології – КОШТОРИС", або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків.
Додаток 3 Документації містить технічне завдання "Будівництво захисної споруди цивільного захисту у Станичненському ліцеї Старовірівської сільської ради Красноградського району Харківської області за адресою: с. Станичне Красноградського району Харківської області вул. Шкільна, 8", у якому міститься, зокрема, таблиця, у якій міститься інформація, зокрема, про найменування робiт і витрат, одиниці виміру, кількість, а також міститься інформація про устаткування.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ: 04014080) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Будівництво захисної споруди цивільного захисту у Станичненському ліцеї Старовірівської сільської ради Красноградського району Харківської області за адресою: с. Станичне Красноградського району Харківської області вул. Шкільна, 8", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-05-010405-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Сергій
БУРЗАК
Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. Скаржник просить орган оскарження зобов’язати Замовника виключити з Тендерної документації дискримінаційну вимогу п.3.4 Додатку №2, а саме: ««Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам: 3.4. Акт ознайомлення з проектною документацією. Обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є ознайомлення учасника з проектною документацією для визначення детального обсягу виконання робіт та подання тендерної пропозиції. Ознайомлення з проектною документацією здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з проектною документацією повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції. », як таку, що порушує законодавство, обмежує конкуренцію, створює корупційні ризики та дискримінує учасників.
1. Відповідно до пункту 3.4 Додатку №2 у Тендерній документації Замовник встановив наступну вимогу: «Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам: 3.4. Акт ознайомлення з проектною документацією.
Обов'язковою умовою участі в процедурі закупівлі є ознайомлення учасника з проектною документацією для визначення детального обсягу виконання робіт та подання тендерної пропозиції. Ознайомлення з проектною документацією здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з проектною документацією повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції. ».
Скаржник вважає дискримінаційною вимогу, яка зазначена вище у зв’язку з наступним:
- Зазначена вимога створює умови для зловживань з боку Замовника, оскільки отримання для надання в складі пропозиції Акту ознайомлення з проектною документацією безпосередньо залежить від дій Замовника. Замовник може навмисно уникати підписання акта, що ставить учасників у залежність від суб'єктивних рішень Замовника. Це порушує принципи закупівель, зокрема запобігання корупційним діям і зловживанням, відповідно до п.6 ч.1 ст.5 Закону.
- Відповідно до ч.1 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі", технічна специфікація має містити опис усіх необхідних характеристик предмета закупівлі, що дозволяє учасникам ознайомитися з обсягом робіт на основі документів, що надаються Замовником у складі тендерної документації. Додаток 3 Документації вже містить Технічне завдання з найменуванням робіт. Таким чином, необхідність встановлення вимоги щодо надання підписаного від Замовника Акт ознайомлення з проектною документацією є недоречною та обмежує коло потенційних учасників.
- Згідно зі ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", публічні закупівлі здійснюються на засадах добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, максимального заощадження та ефективності, а також недопущення дискримінації учасників. Встановлена вимога суперечить цим принципам, адже необґрунтовано ускладнює доступ до участі в тендері.
Скаржник додатково наголошує, що вимога щодо ознайомлення з проектною документацією "без ідентифікації назви учасника" є нелогічною та суперечливою, оскільки:
- Під час ознайомлення з проектною документацією представник Замовника повинен перевірити документ, що посвідчує особу уповноваженого представника учасника, а також документ про вищу будівельну освіту. Таким чином, розкриваються персональні дані уповноваженої особи, що прямо чи опосередковано дозволяє встановити назву учасника. Тому реалізація зазначеної вимоги щодо "анонімності" учасника є неможливою на практиці.
- У складі тендерної пропозиції учасник зобов'язаний надати Акт ознайомлення з проектною документацією, який підписується Замовником при наданні наступного документу: Ознайомлення з проектною документацією здійснюється уповноваженими на це представниками учасника без ідентифікації назви учасника. При цьому уповноважені особи, які здійснюють ознайомлення з проектною документацією повинні надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції. що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника, який підтверджує факт ознайомлення з проектною документацією із обов’язковим зазначенням назви об’єкту, ПІБ уповноважених представників замовника та учасника, сканкопія якого надається у складі тендерної пропозиції. Однак, якщо під час ознайомлення немає ідентифікації учасника, то незрозуміло, яким чином Замовник зможе підтвердити, на яке підприємство видано акт. Це створює правову невизначеність, яка може призвести до відхилення тендерної пропозиції з причин, незалежних від учасника.
- Зазначена вимога суперечить принципу прозорості закупівель, адже: Учасник фактично зобов’язаний розкривати дані своїх уповноважених осіб (ПІБ, документ про освіту), що виключає "анонімність", а також акт, наданий у складі пропозиції, буде ідентифікуватися Замовником із конкретним підприємством, що робить вимогу "без ідентифікації" необґрунтованою та непослідовною.
- Вимога надати Акт ознайомлення з проектною документацією є надмірною. Учасник може ознайомитися з проектною документацією через надану тендерну документацію (Додаток 3), що включає технічні, якісні та кількісні характеристики. Це усуває потребу у фізичному ознайомленні з документацією, яке, до того ж, штучно створює ризики дискримінації.
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. Таким чином, Скаржник звертається до органу оскарження з вимогою зобов’язати Замовника викласти вимоги тендерної документації, які передбачені в п.1.3.1. Додатку №2 в наступній редакції: «1.3.1. Довідка на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника з інформацією про виконання одного або більше (на розсуд учасника) аналогічного договору (Додаток 6). Під аналогічним розуміються договори, співставні за складом та характером робіт». Також просимо зобов’язати Замовника, з врахуванням зазначеного вище - привести зміст Додатку №6 Тендерної документації у відповідність до змінених вимог п. 1.3.1 Додатку №2.
2. Відповідно до пункту 1.3.1 Додатку №2 у Тендерній документації Замовник встановив наступну вимогу: «Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі": 1.3.1. Довідка на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника з інформацією про виконання 3-х аналогічних договорів (Додаток 6). Під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт».
Скаржник вважає дискримінаційною вимогу, яка зазначена вище у зв’язку з наступним:
- Встановлення вимоги про наявність саме трьох аналогічних договорів обмежує коло потенційних учасників закупівлі, що суперечить основному принципу добросовісної конкуренції серед учасників, закріпленому в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі". Така вимога є надмірною, оскільки здатність учасника якісно виконати предмет закупівлі може бути підтверджена навіть наявністю одного виконаного аналогічного договору.
- Зазначена умова ставить у невигідне становище учасників, які мають достатній досвід виконання аналогічних договорів, але не можуть надати саме три договори. Наприклад, Скаржник має досвід виконання аналогічних робіт, що підтверджується наданим договором субпідряду №СП-1031/2 від 01 липня 2019 року. Однак через встановлену вимогу про надання саме трьох договорів Скаржник позбавлений можливості взяти участь у закупівлі, попри наявність достатньої кваліфікації для якісного виконання умов договору.
- Встановлення конкретної вимоги про три аналогічні договори не має об’єктивного зв’язку з вимогами ст.16 Закону, а також, з метою підтвердження спроможності учасника виконати вимоги щодо предмету закупівлі. Кваліфікаційні критерії повинні бути розумними, обґрунтованими та не створювати необґрунтованих бар’єрів для участі у закупівлі. У цьому випадку виконання одного договору, співставного за складом і характером робіт, є достатнім доказом досвіду учасника.
- Встановлення вимоги про три договори порушує принцип максимального заощадження та ефективності, адже це обмежує конкуренцію, штучно зменшуючи кількість учасників. У зв’язку із цим Скаржник вважає, що внесення змін до Тендерної документації дозволить збільшити кількість учасників і забезпечить чесну конкуренцію.
Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Скаржник звертається до органу оскарження з проханням зобов’язати Замовника внести зміни до Тендерної документації шляхом додання (публікації) підсумкової відомості ресурсів без цін із зазначенням матеріалів, які були використані при складанні документації та привести Тендерну документацію у відповідність до положень Настанови з визначення вартості будівництва та Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечивши рівні умови для всіх учасників. Внесення таких змін є необхідним для усунення дискримінаційних умов, забезпечення прозорості закупівлі та створення рівних умов для всіх учасників. Підсумкова відомість ресурсів без цін дозволить учасникам коректно підготувати кошторисну документацію, обґрунтовано визначати еквіваленти матеріалів та забезпечить відповідність тендерної документації законодавчим нормам.
3. Відповідно до пункту 3.1. Додатку №2 у Тендерній документації Замовник встановив наступну вимогу: «3. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам: 3.1. Договірна ціна, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу), підсумкова відомість ресурсів. Зазначені вище документи подається у форматі PDF та у програмному комплексі "Будівельні технології – КОШТОРИС", або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків».
Скаржник вважає дискримінаційною вимогу, яка зазначена вище у зв’язку з наступним:
- У Додатку №3 ( ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ "Будівництво захисної споруди цивільного захисту у Станичненському ліцеї Старовірівської сільської ради Красноградського району Харківської області за адресою: с. Станичне Красноградського району Харківської області вул. Шкільна, 8") Замовник надав лише перелік робіт, але не надав відомості ресурсів із зазначенням матеріалів, які закладені у розрахунок вартості.
Це є порушенням положень Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.
Зокрема, у розділі V цієї Настанови визначено наступне: «V. Визначення вартості об’єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)
Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)
5.1. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об’єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією. Укрупнені показники вартості робіт можуть розраховуватись ресурсним методом з використанням діючих РЕКН або УКН.
У разі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівель з використанням укрупнених показників вартості робіт пункти 5.3 – 5.30 та 5.33 цієї Настанови не застосовуються.
Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником.».
- Через відсутність відомості ресурсів із зазначенням матеріалів учасники позбавлені можливості визначити, які матеріали закладено в кошторисну документацію, що створює нерівні умови участі в закупівлі. Наприклад, учасник не може обґрунтовано визначити еквіваленти матеріалів або правильно врахувати їхні поточні ринкові ціни. Це ставить учасників у нерівне становище та суперечить принципам прозорості та недискримінації, передбаченим ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
- Відсутність відомості ресурсів, яка є обов’язковим елементом для складання ціни пропозиції, створює дискримінаційні умови. Учасники, які не мають доступу до точної інформації про матеріали, змушені покладатися на припущення, що може призвести до некоректного розрахунку договірної ціни.
- Відсутність підсумкової відомості ресурсів без цін порушує п. 5.1 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва. Цей документ є обов’язковим для забезпечення прозорості та коректності процедури визначення вартості робіт.