Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 20105-р/пк-пз від 17.12.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ:
42827548) від 07 грудня 2024 № UA-2024-12-03-004982-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 10.12.2024 № 19618-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до п. 5.26 додатку 2 Документації:
"З метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії споживачу, на підставі Положення про особливості імпорту електричної енергії в умовах правового режиму воєнного стану в Україні від 27.10.2023 № 1127 (зі змінами), затвердженого КМУ, учасник процедури закупівлі надає довідку в довільній формі, що здійснює купівлю імпортованої електричної енергії для покриття потреб споживачів. Довідка від оператора системи передачі НЕК "Укренерго" про те, що учасник процедури закупівлі є імпортером електричної енергії та здійснює операції з купівлі-продажу імпортованої електричної енергії".
Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, для якої передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023.
"Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2022, IDT)" та ДСТУ 3466-96.
Скаржник звертає увагу, що оскаржуваний документ, який вимагає надати Замовник, не передбачений національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 та ДСТУ 3466-96. Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині. Крім того, жодними іншими нормативно-правовим актами, ліцензійним умовами тощо, не передбачено обов’язку для постачальника електричної енергії отримувати зазначений вище документ.
Скаржник отримав ліцензію на постачання електричної енергії відповідно до Постанови НКРЕКП №805 від 26.07.2022, проте не зобов’язаний отримувати для здійснення постачання електричної енергії оскаржуваний документ, у зв’язку з чим не може взяти участь у цій закупівлі.
Скаржник наголошує, що чинні нормативно-правові акти не обмежують постачальника електричної енергії в купівлі електричної енергії виключно шляхом імпорту електричної енергії, укладеного учасником закупівлі із суб’єктом зовнішньо-економічної діяльності. Скаржник здійснює купівлю великих обсягів електричної енергії саме за двосторонніми договорами, що не заборонено чинним законодавством. Зокрема, Скаржник має укладений договір № 65-150-SD-23-0154 26.12.2023 з ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ" в особі відокремленого підрозділу "Енергоатом-Трейдинг" ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "ЕНЕРГОАТОМ". Тобто Скаржник, маючи можливість поставити електричну енергію Замовнику, оскільки має укладені належним чином двосторонні договори про купівлюпродажу електроенергії, не зможе взяти участь в процедурі закупівлі через встановлення Замовником дискримінаційної вимоги. А тому зазначена вище вимога Документації має бути вилучена з її тексу Замовником.
Замовник зазначає, що з метою забезпечення кращих умов для конкуренції він погоджується із зауваженнями до технічних характеристик і тому ним 09.12.2024 було внесено зміни до Документації відповідно до переліку змін, який було оприлюднено 09.12.2024.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
5.26. З метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії споживачу, на підставі Положення про особливості імпорту електричної енергії в умовах правового режиму воєнного стану в Україні від 27.10.2023 № 1127 (зі змінами), затвердженого КМУ, учасник процедури закупівлі надає довідку в довільній формі, що здійснює купівлю імпортованої електричної енергії для покриття потреб споживачів.
Довідка від оператора системи передачі НЕК "Укренерго" про те, що учасник процедури закупівлі є імпортером електричної енергії та здійснює операції з купівліпродажу імпортованої електричної енергії.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 09.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій, зокрема, виключено оскаржувану Скаржником вимогу в цій частині.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до п. 5.10 додатку 2 Документації:
"Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом 2022 року та 2023 року він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 116".
Скаржник, посилаючись на "Правила ринку", затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168, зазначає, що статус "переддефолтний" надається у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго"). Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.
В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний". У разі тривалості статусу "переддефолтний" для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу "дефолтний".
Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу "переддефолтний". Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі "переддефолтний". Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії вУкраїні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148: "За поданням оператора системи встановлюється статус "Переддефолтний" та "Дефолтний" для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 року № 332 "Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду" (із змінами)". А згідно з пунктом 13 розділу XVII "прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).
З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу "переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022.
Відповідно до ч. 4 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.
Отже постачальники універсальних послуг беруть участь в процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.
Таким чином наявність оскаржуваної вимоги в Документації ставить в дискримінаційне становище інших учасників, в тому числі Скаржника, поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу "Переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13.04.2022 № 148. Власне статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях тощо.
Помилковою вимогу про надання гарантійного листа щодо дефолтного та переддефолтного стану вважає й Антимонопольний комітет України, який надав обов’язкові для розгляду рекомендації Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо вдосконалення вимог до учасників процедур закупівель електричної енергії від 05.03.2020 № 5-рк.
На час проведення Процедури закупівлі Скаржник не має статусу "переддефолтного" або "дефолтного". Тобто, на сьогоднішній день Скаржник є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будь-якими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів "Переддефолтний" або "Дефолтний".
Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто протягом 2022 та 2023 років жодного разу не набував статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", а також перешкоджає Скаржнику взяти участь у закупівлі.
Наявність статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного" в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024-2025 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Також Скаржник звертає увагу на вимоги пункту 29 Особливостей, а також, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, для якої передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014. "Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)".
Оскаржувані вимоги не передбачено національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2014, отже Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей.
Замовник зазначає, що з метою забезпечення кращих умов для конкуренції він погоджується із зауваженнями до технічних характеристик і тому ним 09.12.2024 було внесено зміни до Документації відповідно до переліку змін, який було оприлюднено 09.12.2024.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
5.10. Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом 2022 року та 2023 року він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 116.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 09.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій, зокрема, виключено оскаржувану Скаржником вимогу в цій частині.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
3.
Скаржник зазначає, що відповідно до п. 5.13 додатку 2 Документації:
"На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469".
Скаржник, посилаючись на пункту 29 Особливостей, зазначає, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія, для якої передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення", що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються".
Скаржник звертає увагу, що жоден з оскаржуваних документів, які вимагає надати Замовник, не передбачений національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96, отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей, За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.
Окрім того, зазначена вимога є дискримінаційною щодо Скаржника та такою, що унеможливлює участь у цій закупівлі з огляду на таке. Скаржник у відповідь на своє звернення до НКРЕКП отримало лист від 01.02.2024 №1231/14.1.1/7-24, яким встановлено, що Скаржником не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469. Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 року № 647 застерегла Скаржника щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативноправових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Скаржника санкції у вигляді накладення штрафу.
Тобто у Скаржника були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило Скаржника права здійснювати відповідну ліцензію. Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі наявності застережень НКРЕКП. Такі застереження носять виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливають на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Більше того, наявність таких застережень в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаної довідки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Таким чином, Скаржник не може надати відповідну довідку щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, через наявність таких обставин, а отже і позбавлене права взяти участь в цій закупівлі.
Замовник зазначає, що з метою забезпечення кращих умов для конкуренції він погоджується із зауваженнями до технічних характеристик і тому ним 09.12.2024 було внесено зміни до Документації відповідно до переліку змін, який було оприлюднено 09.12.2024.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.
5.13. На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 09.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій, зокрема, виключено оскаржувану Скаржником вимогу в цій частині.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ: 42827548) від 07 грудня 2024 № UA-2024-12-03004982-a.c1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на незаконні вимоги Тендерної документації Замовника
1. Відповідно до п. 5.26 Додатку № 2 Тендерної документації: · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації і вилучити незаконні, дискримінаційні вимоги. 3. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника завершити процедуру у встановленому законодавством порядку
«З метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії споживачу, на підставі Положення про особливості імпорту електричної енергії в умовах правового режиму воєнного стану в Україні від 27.10.2023 № 1127 (зі змінами), затвердженого КМУ, учасник процедури закупівлі надає довідку в довільній формі, що здійснює купівлю імпортованої електричної енергії для покриття потреб споживачів. Довідка від оператора системи передачі НЕК «Укренерго» про те, що учасник процедури закупівлі є імпортером електричної енергії та здійснює операції з купівлі-продажу імпортованої електричної енергії.».
Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023. «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2022, IDT)» та ДСТУ 3466-96 .
Оскаржуваний нами документ, який вимагає надати Замовник, не передбачений національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 та ДСТУ 3466-96.
Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в
порушення пункту 29 Особливостей,
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами
законодавства в цій частині.
Крім того, жодними іншими нормативно-правовим актами, ліцензійним умовами тощо, не передбачено обов’язку для постачальника електричної енергії отримувати зазначений вище документ.
ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» отримало ліцензію на постачання електричної енергії відповідно до Постанови НКРЕКП №805 від 26.07.2022 року, проте не зобов’язане отримувати для здійснення постачання електричної енергії оскаржуваний документ, у зв’язку з чим не може взяти участь у цій закупівлі.
Відповідно до підпункту 17 пункту 2.2 розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469: «При провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: … для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;…». Тобто, чинні нормативно-правові акти не обмежують постачальника електричної енергії в купівлі електричної енергії виключно шляхом імпорту електричної енергії, укладеного Учасником закупівлі із суб’єктом зовнішньо-економічної діяльності.
ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» здійснює купівлю великих обсягів електричної енергії саме за двосторонніми договорами, що не заборонено чинним законодавством. Зокрема, ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» має укладений Договір № 65-150-SD-23-0154 26 грудня 2023 року з ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» в особі відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг» ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «ЕНЕРГОАТОМ» (додається). Цей Договір чинний до 31 грудня 2024 року.
Тобто Скаржник, маючи можливість поставити електричну енергію Замовнику, оскільки має укладені належним чином двосторонні договори про купівлю-продажу електроенергії, не зможе взяти участь в процедурі закупівлі через встановлення Замовником дискримінаційної вимоги.
А тому зазначена вище вимога тендерної документації має бути вилучена з її тексу Замовником.
Таким чином, Учасник, виконуючи усі норми законодавства щодо постачання електричної енергії, у будь-якому разі не може взяти участь у цій закупівлі через встановлення Замовником незаконних, дискримінаційних вимог.
2. Відповідно до п. 5.10 Додатку № 2 ТД · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації і вилучити незаконні, дискримінаційні вимоги. 3. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника завершити процедуру у встановленому законодавством порядку
«Учасник повинен надати гарантійний лист про те, що протягом 2022 року та 2023 року він не набував статусу «дефолтного» або «переддефолтного» та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП «НЕК «Укренерго»), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до «Правил ринку», затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 116».
«Правила ринку» затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168. Відповідно до пункту 1.1.1 «Правил ринку». Правила визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України.
«Правилами ринку» передбачено надання статусу «переддефолтний» у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу «переддефолтний» та/або «дефолтний», про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК «Укренерго»). Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.
В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу «переддефолтний». У разі тривалості статусу «переддефолтний» для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу «дефолтний» (п.1.7.4. Правил ринку).
Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу «переддефолтний». Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі «переддефолтний».
Статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії вУкраїні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148: «За поданням оператора системи встановлюється статус «Переддефолтний» та «Дефолтний» для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 року № 332 «Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду» (із змінами)». А згідно з пунктом 13 розділу XVII «прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).
З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу «переддефолтний» не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022.
Відповідно до ч. 4 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.
Отже постачальники універсальних послуг беруть участь в процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.
Таким чином наявність оскаржуваної вимоги в тендерній документації ставить в дискримінаційне становище інших учасників, в тому числі ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД», поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу «Переддефолтний» не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148.
Власне статус «переддефолтний» анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Помилковою вимогу про надання гарантійного листа щодо дефолтного та переддефолтного стану вважає й Антимонопольний комітет України (далі - Комітет), який надав обов’язкові для розгляду рекомендації Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо вдосконалення вимог до учасників процедур закупівель електричної енергії від 05.03.2020 № 5-рк.Комітет зазначає, що при закупівлі електричної енергії замовники виписують до постачальників вимоги, яким можуть відповідати тільки найкрупніші гравці на ринку.
Однією із таких вимог Комітет визнає надання гарантійного листа про те, що потенційний постачальник не набував статусу «Дефолтного» або «Переддефолтного». Хоча насправді у випадку визнання такого статусу про це офіційно повідомляється на веб-сайті Адміністратора розрахунків. Інформація там оновлюється щодня, тому перевірити відсутність в переліку учасника торгів на день закупівель можна без додаткової вимоги надати довідку.
Комітет зазначає (пункти 45-48 наведених вище рекомендацій), що відповідно до пункту 1.7.2 «Правил ринку» Адміністратор розрахунків на період існування такого статусу, зокрема, публікує на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу.
Отже, чинним нормативно-правовими актами, що діють у сфері енергетики, а саме - «Правилами ринку», передбачено обов’язок Адміністратора розрахунків публікувати на офіційному веб-сайті інформацію щодо учасників, які набули статусу «Переддефолтний».
Отже, Замовник може безперешкодно перевірити, чи не набув учасник відкритих торгів такого статусу за допомогою даних з відкритих джерел (офіційний веб-портал Адміністратора розрахунків), а отже, встановлення в Документації вимог щодо надання гарантійного листа про те, що Скаржник не набував статусу «Дефолтного» або «Переддефолтного», може бути додатковим бар’єром для учасників відкритих торгів, а також давати необгрунтовані підстави для Замовника щодо недопуску Пропозиції певного учасника до оцінки.
Комітет також підкреслює, що допуск до публічних торгів якомога більшої кількості учасників призведе до цінової конкуренції, а відтак і до здешевлення електроенергії для кінцевого споживача.
На час проведення Процедури закупівлі TOB «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не має статусу «переддефолтного» або «дефолтного».
Тобто, на сьогоднішній день ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будь-якими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів «Переддефолтний» або «Дефолтний».
Таким чином, гарантійний лист, що має надати учасник, абсолютно не гарантує Замовнику неможливість настання негативних наслідків під час виконання останнім договірних зобов’язань.
Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто протягом 2022 та 2023 років жодного разу не набував статусу «переддефолтний» та/або «дефолтний», а також перешкоджає ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» взяти участь у закупівлі.
Наявність статусу «Дефолтного» або «Переддефолтного» в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024-2025 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Також зазначаємо, що згідно з Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19.01.2024 у справі № 380/24950/23 дії ПАТ «УКРЕНЕРГО» про включення 17.10.2023 ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» до переліку учасників ринку, які набули статус «Переддефолтний» були визнані протиправними. Відповідне рішення додається.
Зазначене вище ще раз свідчить, що оскаржувана вимога є дискримінаційною у зв’язку з тим, що рішення про включення до переліку учасників ринку, яким надано статус «переддефолтний» може бути прийняте незаконно, помилково, однак потенційні учасники, які незаконно його набули, будуть в будь-якому випадку позбавлені можливості участі в процедурі закупівлі через наявність оскаржуваної вимоги.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газускрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія.
Для електричної енергії передбачено діючий стандарт ДСТУ EN 50160:2014. «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення (EN 50160:2010, IDT)».
Оскаржувані нами вимоги не передбачено національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2014.
Отже Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей,
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами законодавства в цій частині.
3. Відповідно до п. 5.13 Додатку № 2 ТД: · Інші умови тендерної документації
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації і вилучити незаконні, дискримінаційні вимоги. 3. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника завершити процедуру у встановленому законодавством порядку
«На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає довідку в довільній формі, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469».
Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки:
Відповідно до пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період 2 дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015: 09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані нами документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 «Якість електричної енергії. Терміни та визначення», що теж є національним стандартом для предмету закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.».
Жоден з оскаржуваних нами документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.
Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в
порушення пункту 29 Особливостей,
За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами
законодавства в цій частині.
Окрім того, зазначена вимога є дискримінаційною щодо ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» та такою, що унеможливлює участь у цій закупівлі з огляду на таке:
ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» у відповідь на своє звернення до НКРЕКП отримало лист №1231/14.1.1/7-24 від 01.02.2024 року, яким встановлено, що «ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469 (далі – Ліцензійні умови з постачання електричної енергії споживачу). Відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП постановою від 11 квітня 2023 року № 647 застерегла Товариство щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та не застосовувала до Товариства санкції у вигляді накладення штрафу.»
Тобто у ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» були незначні порушення Ліцензійних умов, що стало підставою для відповідного застереження НКРЕКП, проте це не спричинило втрату ліцензії на постачання електричної енергії споживачу, а отже не позбавило ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» право здійснювати відповідну ліцензію.
Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі наявності застережень НКРЕКП.
Такі застереження носять виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливають на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.
Більше того, наявність таких застережень в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2024 році, адже суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаної довідки носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.
Таким чином, ТОВ «ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД» не може надати відповідну довідку щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1469, через наявність таких обставин, а отже і позбавлене права взяти участь в цій закупівлі.