Електрична енергія (без розподілу)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 20087-р/пк-пз від 17.12.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ:

42827548) від 06 грудня 2024 № UA-2024-12-02-010039-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації.

Рішенням Комісії від 10.12.2024 № 19562-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу V Документації Замовником встановлено, що учасники формують свої Пропозиції за ринковими цінами, зокрема, запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не має бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця, в якому подається Пропозиція з його початку по день її подання включно. Учасник визначає ціни на товари, який він пропонує поставити за договором з урахуванням податків і зборів (у тому числі, податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат передбачених для товару даного виду, зокрема, послуг з постачання та передачі електричної енергії та без врахування послуг з розподілу.

На підтвердження формування вартості Пропозиції за ринковими цінами та з метою уникнення демпінгу на торгах, учасник у складі Пропозиції надає гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те що учасник Процедури закупівлі визначено вартість Пропозиції за ринковими цінами, зокрема, запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця, в якому подається Пропозиція з його початку по день її подання включно.

Скаржник повідомляє, що предметом закупівлі за цими торгами є ДК 021:2015:

09310000-5 — Електрична енергія. Для електричної енергії передбачено відповідний чинний національний стандарт ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT), який, у свою чергу, не передбачає оскаржувані документи, що вимагає надати Замовник. Більше того, в Україні також діє ДСТУ 3466-96 "Якість електричної енергії. Терміни та визначення", що теж є національним стандартом для предмета закупівлі, який не передбачає необхідність отримання документів, що оскаржуються.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей.

Крім того, відповідно до пункту 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Зазначені вище вимоги Документації обмежують нижню межу ціни Пропозиції учасника Процедури закупівлі, оскільки вказано, що запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не повинна бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця, в якому подається Пропозиція з його початку по день її подання включно, а тому такі вимоги мають бути виключені з Документації.

Більше того, визначення ціни у формулі обмежує Скаржника у визначенні саме маржі, по якій Скаржник готовий здійснювати постачання електроенергії. Відповідно до підпункту 17 пункту 2.2 розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 "При провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: … для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;…".

Тобто, чинні нормативно-правові акти не обмежують постачальника електричної енергії в купівлі електричної енергії виключно на ринку "на добу наперед" за відповідними встановленими цінами. Скаржник здійснює купівлю великих обсягів електричної енергії саме за двосторонніми договорами, що не заборонено чинним законодавством. Відповідно і ціна за 1 кВт*годину електричної енергії, купленої на підставі двостороннього договору, відрізняється від ціни РДН ОЕС України, а саме – зазвичай є меншою. Маючи можливість обґрунтовано визначити ціну своєї Пропозиції, не занижуючи її, учасник має без жодних підстав, завищувати вартість постачання електричної енергії, щоб його Пропозиція не була відхилена.

Більше того, така вимога Замовника є незаконною, оскільки відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 договір про постачання електричної енергії споживачу - домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником за вільними цінами. Ця формула, яку Замовник передбачив "з метою запобігання необґрунтованому заниженню (демпінгу) при здійснені закупівлі" не дублюється і не передбачена в проекті договору, відповідно, ніяк не захищає від демпінгу та безпідставного підняття договірної ціни в майбутньому.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" демпінг — ввезення на митну територію України товару за цінами, нижчими від порівнянної ціни на подібний товар у країні експорту, що заподіює шкоду національному товаровиробнику подібного товару. Поняття демпінгу не передбачено чинним Законом. Однак, Законом передбачено такий метод боротьби із заниженням цін, як визначення системою аномально низької ціни Пропозиції (надалі – АНЦ). Для замовників це є додатковим інструментом захисту від недобросовісних постачальників та уникнення свідомого заниження цін. Поняття аномально низької ціни введено для того, щоб була змога для автоматичного відхилення аномально низьких цінових Пропозицій, для боротьби з демпінгом цін, який призводить до закупівель неякісних товарів і послуг або змушує бюджетні установи погоджуватись на менший обсяг закупівлі. Саме механізм АНЦ є законним інструментом для боротьби з демпінгом.

Замовник зазначає, що предметом даної закупівлі є не лише електрична енергія згідно ДК 021:2015:09310000-5, як товар, а і супутні послуги, зокрема, послуг з постачання та передачі електричної енергії та без врахування послуг з розподілу, які безпосередньо пов’язані з закупівлею електричної енергії, як товару, та виходячи із специфіки товару та специфіки законодавства України у сфері електроенергетики, зокрема Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 (далі за текстом – ПРРЕЕ), закупівля електричної енергії, як товару, кінцевим споживачем без врахування цих послуг, зокрема і як закупівля вищевказаних послуг без закупівлі електричної енергії, як товару, є неможливою.

Скаржник, посилаючись на ДСТУ EN 50160:2023, повідомляє, що до сфери застосування та об’єктів стандартизації ДСТУ EN 50160:2023 не входить встановлення будь-яких вимог до Постачальників електричної енергії та до об’єктів стандартизації не входять будь-які послуги пов’язані з закупівлею електричної енергії, та в жодному разі не встановлює будь яких вимог до Постачальників електричної енергії, а тим паче будь-яких критеріїв до учасника Процедури закупівлі.

Законодавством визначено, що якість електропостачання включає в себе сукупність таких складових, як якість послуг передачі, постачання та розподілу, а також якість самої електричної енергії, як товару.

Пунктом 2.1. Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310 (далі - Кодекс) визначено поняття якість електричної енергії – сукупність властивостей електричної енергії відповідно до встановлених стандартів, які визначають ступінь її придатності для використання за призначенням.

В той же час, щодо забезпечення дотримання параметрів якості електричної енергії та відповідальності за її не дотримання, Замовник звертає увагу на норми чинного законодавства - Закону України "Про ринок електричної енергії", Кодексу систем розподілу, відповідно до яких відповідальність за якість електричної енергії покладено Регулятором (НКРЕКП) виключно на Оператора системи передачі (ПрАТ "НЕК "Укренерго") та Операторів систем розподілу (Обленерго).

А тому, Відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії та Кодексу систем розподілу, Постачальник електричної енергії не несе відповідальності за якість електричної енергії.

Будь-який Постачальник електричної енергії, як потенційний учасник даної закупівлі, може лише гарантувати, що відповідно до вимог укладеного ним з ОСР договору про надання послуг з розподілу, параметри якості електричної енергії мають відповідати ДСТУ EN 50160:2023, в той же час, він не несе жодної відповідальності під час виконання умов договору, укладеного за результатами проведеної Процедури закупівлі, у разі їх недотримання.

Відповідно до статті 18 Закон України "Про ринок електричної енергії" показники якості електропостачання повинні відповідати величинам, що затверджені Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 375, затверджено "Порядок забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання", який визначає перелік загальних та гарантованих стандартів якості електропостачання і регулює відносини, пов’язані з електропостачанням відповідно до загальних та гарантованих стандартів якості, захистом прав споживачів та наданням електропостачальником або оператором системи розподілу (далі - ОСР), або оператором системи передачі (далі - ОСП) компенсації за недотримання гарантованих стандартів якості електропостачання споживачам або замовникам (у випадку недотримання гарантованих стандартів якості під час приєднання до електричних мереж електроустановок, призначених для споживання електричної енергії).

Постачальник зобов’язується дотримуватись якості надання послуг електропостачальника згідно вимог постанови НКРЕКП від 12.06.2018 № 375 "Про затвердження Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання".

Аналізуючи закупівлі за попередні періоди за аналогічним предметом закупівлі, а також висновки аудиторських перевірок контролюючим органами та порушених судових справ правоохоронними органами, вбачається тенденція участі недобросовісних учасників, які з метою перемоги на торгах при подачі пропозиції та на аукціоні умисно занижують ціни нижче ринкових, з метою перемоги на торгах, а в подальшому після укладання договору намагаються в будь-який спосіб підняти ціни за одиницю товару до ринкової, а в деяких випадках і вище, з метою отримання над прибутку обумовленого покриттям понесених витрат уклавши договір за демпінговою вартістю.

Дані випадки є не поодинокими та після укладання договору та підвищення ціни за одиницю товару зумовлюють зменшення обсягу закупівлі в межах суми договору, що в свою чергу призводить до дефіциту обсягу до завершення дії договору, що зумовлює необхідність повторної дозакупівлі товару, як наслідок надмірного витрачання бюджетних коштів.

Посилаючись на Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, Замовник зазначає, що будь-який постачальник електричної енергії зобов’язаний укладати та здійснювати купівлю-продаж електричної енергії для забезпечення постачання електричної енергії споживачам за Договорами, які є обов'язкові для здійснення діяльності з постачання електричної енергії, у тому числі, про купівлюпродаж на ринку "на добу наперед" (далі – РДН), внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) і на балансуючому ринку.

Замовником також проаналізовано обсяги купівлі-продажу електричної енергії, яка закуповується постачальниками на РДН та ВДР, а також за двосторонніми договорами (далі – ДД). Як вбачається з офіційних даних розміщених на офіційних веб-ресурсах ДП "Оператор ринку" та ТОВ "Українська енергетична біржа", та встановлено, що обсяг електричної енергії який закуповуються постачальниками електричної енергії за ДД становить лише 3,5% від загального обсягу, в той час, як обсяг електричної енергії закупленої на РДН становить в межах 90% від загального обсягу.

З огляду на особливості функціонування різних сегментів ринку, на ринку ДД продаж ресурсу здійснюється на певний період: тиждень місяць, квартал або рік.

Електроенергія, як правило, продається за заздалегідь зафіксованою ціною на весь період такого договору.

Скаржник також є учасником РДН та ВДР та закуповує електричну енергію на зазначених сегментах ринку рівноцінно з іншими постачальниками електричної енергії, що підтверджується розміщеною на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" інформацією про учасників ринку РДН/ВДР.

Наявність у Скаржника укладеного ДД не може в повній мірі формувати його цінову пропозицію, а також дискримінувати інших учасників ринку (електропостачальників), у яких дані договори відсутні під час участі в даній закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, інші документи що передбачені цією документацією.

Відповідно до пункту 2 розділу V Документації учасники формують свої тендерні пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не має бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно.

… На підтвердження формування вартості своєї тендерної пропозиції за ринковими цінами та з метою уникнення демпінгу на торгах, Учасник у складі тендерної пропозиції надає Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те що учасник процедури закупівлі визначено вартість тендерної пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно.

Додаток 6 Документації містить загальний перелік документів та інформації що вимагається Замовником від учасника, зокрема:

9. Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те що учасник процедури закупівлі визначено вартість тендерної пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно.

Враховуючи викладене, зазначені умови Документації призводить до обмеження нижньої межі ціни тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до пункту 28 Особливостей зазначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, вищенаведена вимога Документації не узгоджується з вимогами Особливостей в цій частині.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати гарантійний лист про те, що учасником процедури закупівлі визначено вартість Пропозиції за ринковими цінами, зокрема, запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 10 додатку 3, пунктів 36, 37 додатку 6 Документації Замовником вимоги щодо надання гарантійного листа (складеного у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)) про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 N 1168;

та гарантійного листа (складеного у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)) щодо гарантування виконання договірних зобов’язань з постачання електричної енергії у разі перемоги на торгах. У тому числі, що у разі невиконання або неналежного виконання свого зобов’язання щодо забезпечення постачання електричної енергії, а саме - у разі непогодження оператором системи розподілу (ОСР) зміни постачальника, зважаючи на що покупець буде змушений укласти договір з постачальником "останньої надії" або у разі набуття постачальником статусу "дефолтного", в зв‘язку з чим постачання електричної енергії покупцю буде здійснюватись постачальником "останньої надії", постачальник зобов’язаний відшкодувати різницю між тарифом постачальника "останньої надії" та договірною ціною (тарифом) договору та повне відшкодування збитків завданих у зв’язку з неможливістю виконання постачальником своїх гарантійних зобов’язань.

"Правила ринку", які затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168, визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України.

"Правилами ринку" передбачено надання статусу "переддефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго").

Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.

В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний". У разі тривалості статусу "переддефолтний" для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу "дефолтний" (п. 1.7.4 Правил ринку).

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу "переддефолтний". Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі "переддефолтний".

Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13.04.2022 № 148 за поданням оператора системи встановлюється статус "Переддефолтний" та "Дефолтний" для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 року № 332 "Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду" (із змінами). А згідно з пунктом 13 розділу XVII "прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).

З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу "переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022.

Відповідно до частини четвертої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.

Отже, постачальники універсальних послуг беруть участь у Процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.

Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1 Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях тощо.

Відповідно до частини четвертої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.

Отже, постачальники універсальних послуг беруть участь в процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.

Таким чином, наявність оскаржуваної вимоги в Документації ставить у дискримінаційне становище інших учасників, у тому числі Скаржника, поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу "Переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13.04.2022 № 148.

Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1 Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях тощо.

На час проведення Процедури закупівлі Скаржник не має статусу "переддефолтного" та/або "дефолтного", тобто, на сьогоднішній день Скаржник є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будь-якими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів "переддефолтний" або "дефолтний".

Таким чином, гарантійний лист, що має надати учасник, абсолютно не гарантує Замовнику неможливість настання негативних наслідків під час виконання останнім договірних зобов’язань.

Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто протягом трьох років жодного разу не набував статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", а також перешкоджає Скаржнику взяти участь у закупівлі.

Наявність статусу "Переддефолтного" та/або "дефолтного" в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, у тому числі, і таких, що перешкоджали б йому брати участь у Процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо. А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, у тому числі і Скаржника, та надає необґрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Замовник зазначає, що як було зазначено, ДСТУ EN 50160:2023 не має жодного відношення до предмета закупівлі, оскільки жодним чином не врегульовую відносини між постачальником електричної енергії та споживачем та не встановлює будь-яких вимог до постачальників електричної енергії.

Також з обґрунтування незгоди з оскаржуваними вимогами Документації Скаржником не наведено жодного факту, що саме позбавляє його змоги участі у даній закупівлі на зазначених умовах Документації, та яким чином дана вимога дискримінує його порівняно з іншими потенційними учасниками.

Замовником проаналізовано за допомогою відкритих джерел, зокрема, через електронну систему закупівель прозорро, вже проведені іншими замовниками процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії з аналогічними вимогами Документації та встановлено, що Скаржник неодноразово приймав участь у таких закупівлях, крім того, був переможцем.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також інші документи вимог згідно з Додатком 3 до тендерної документації (учасник в складі своєї пропозиції повинен надати підписане технічне завдання згідно Додатку 3).

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання).

Відповідно до пункту 10 розділу І додатку 3 Документації відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) учасник ринку до 18:00 робочого дня, наступного за днем, коли він отримав через систему управління ринком платіжний документ від АР, не здійснив відповідну оплату; 2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил.

Як слідує із вищезазначеного, статус "Переддефолтний" отримує безвідповідальний недобросовісний учасник ринку, який не може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Водночас якщо ж тривалість статусу "Переддефолтний" для учасника ринку становить більше двох робочих днів, то такий учасник набуває статусу "Дефолтний". Якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу "Дефолтний" постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку.

Замовник, з метою уникнення понесення додаткових витрат, пов’язаних із закупівлею електроенергії за цінами постачальника "останньої надії" у разі перемоги учасника, який мав/має статус "дефолтного" або "переддефолтного" та з метою здійснення закупівлі з максимальною економією та ефективністю, маємо намір закуповувати електричну енергію у відповідального, добросовісного учасника ринку, який може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Виходячи з вищевикладеного та з метою підтвердження якісного, відповідального та добросовісного надання послуг, Учасник у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи:

- гарантійний лист* (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

*Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

- гарантійний лист** (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2019р. по 2024р.

(включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

**Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

- гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), щодо гарантування виконання договірних зобов’язань з постачання електричної енергії, в разі перемоги на торгах. В тому числі, що у разі невиконання або неналежного виконання свого зобов’язання щодо забезпечення постачання електричної енергії, а саме: у разі непогодження оператором системи розподілу (ОСР) зміни постачальника, зважаючи на що покупець буде змушений укласти договір з постачальником "останньої надії" або у разі набуття постачальником статусу "дефолтного", в зв‘язку з чим постачання електричної енергії покупцю буде здійснюватись постачальником "останньої надії", постачальник зобов’язаний відшкодувати різницю між тарифом постачальника "останньої надії" та договірною ціною (тарифом) договору та повне відшкодування збитків завданих у зв’язку з неможливістю виконання постачальником своїх гарантійних зобов’язань.

Додаток 6 Документації містить загальний перелік документів та інформації що вимагається Замовником від учасника, зокрема:

36. Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

37. Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2019р. по 2024р.

(включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

38. Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), щодо гарантування виконання договірних зобов’язань з постачання електричної енергії, в разі перемоги на торгах. В тому числі, що у разі невиконання або неналежного виконання свого зобов’язання щодо забезпечення постачання електричної енергії, а саме: у разі непогодження оператором системи розподілу (ОСР) зміни постачальника, зважаючи на що покупець буде змушений укласти договір з постачальником "останньої надії" або у разі набуття постачальником статусу "дефолтного", в зв‘язку з чим постачання електричної енергії покупцю буде здійснюватись постачальником "останньої надії", постачальник зобов’язаний відшкодувати різницю між тарифом постачальника "останньої надії" та договірною ціною (тарифом) договору та повне відшкодування збитків завданих у зв’язку з неможливістю виконання постачальником своїх гарантійних зобов’язань.

Слід зазначити, що Скаржник не зазначає, про неможливість надання гарантійного листа щодо гарантування виконання договірних зобов’язань з постачання електричної енергії у разі перемоги на торгах.

Разом з тим, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати гарантійний лист про те, що не знаходяться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" (у тому числі, в період з 2019 по 2024 (включно) не набували статусу "дефолтного" або "переддефолтного") та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 N 1168, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів.

За таких умов, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Бердичівський професійний будівельний ліцей (код ЄДРПОУ:

02543489) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія (без розподілу)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-02-010039-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на незаконні вимоги Тендерної документації Замовника