Електрична енергія

Текст рішення

РІШЕННЯ

№20177-р/пк-пз від 18.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (код ЄДРПОУ:

42827548) від 06 грудня 2024 № UA-2024-12-02-004519-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 10.12.2024 №19572-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту документації та пункту 9 додатку 6 Документації учасники формують свої тендерні пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не має бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно. Учасник визначає ціни на товари, який він пропонує поставити за Договором, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат передбачених для товару даного виду, зокрема послуг з постачання та передачі електричної енергії та без врахування послуг з розподілу.

На підтвердження формування вартості своєї тендерної пропозиції за ринковими цінами та з метою уникнення демпінгу на торгах, Учасник у складі тендерної пропозиції надає Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те що учасник процедури закупівлі визначено вартість тендерної пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно.

Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки.

Жоден з оскаржуваних нами документів, які вимагає надати Замовник, не передбачена національним стандартом для предмета закупівлі ДСТУ EN 50160:2023 (EN 50160:2022, IDT) та ДСТУ 3466-96.

Отже, Замовник неправомірно встановив оскаржувані вимоги до предмета закупівлі, в порушення пункту 29 Особливостей.

Крім того, відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Зазначені вище вимоги Документації обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, оскільки вказано, що запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не повинна бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно, а тому такі вимоги мають бути виключені з тендерної документації.

Більше того, визначення ціни у формулі обмежує нас у визначенні саме маржі, по якій ми готові здійснювати постачання електроенергії.

Так, відповідно до підпункту 17 пункту 2.2 розділу 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469: "При провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: … для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії;…". Тобто, чинні нормативноправові акти не обмежують постачальника електричної енергії в купівлі електричної енергії виключно на ринку "на добу наперед" за відповідними встановленими цінами. ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" здійснює купівлю великих обсягів електричної енергії саме за двосторонніми договорами, що не заборонено чинним законодавством. Відповідно і ціна за 1 кВт*годину електричної енергії, купленої на підставі двостороннього договору, відрізняється від ціни РДН ОЕС України, а саме, зазвичай, є меншою. Таким чином, зазначена вимога Замовника перешкоджає добросовісній конкуренції між учасниками закупівлі та порушує принцип максимальної економії, адже, маючи можливість обґрунтовано визначити ціну своєї тендерної пропозиції, не занижуючи її, Учасник має без жодних підстав, завищувати вартість постачання електричної енергії, щоб його пропозиція не була відхилена.

Більше того, така вимога Замовника є незаконною, оскільки відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 договір про постачання електричної енергії споживачу - домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником за вільними цінами. Ця формула, яку Замовник передбачив "з метою запобігання необґрунтованому заниженню (демпінгу) при здійснені закупівлі" не дублюється і не передбачена в проекті договору, відповідно, ніяк не захищає від демпінгу та безпідставного підняття договірної ціни в майбутньому.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" демпінг — ввезення на митну територію України товару за цінами, нижчими від порівнянної ціни на подібний товар у країні експорту, що заподіює шкоду національному товаровиробнику подібного товару. Поняття демпінгу не передбачено чинним Законом України "Про публічні закупівлі". Однак, Законом передбачено такий метод боротьби із заниженням цін, як визначення системою аномально низької ціни пропозиції (надалі – АНЦ). Для замовників це є додатковим інструментом захисту від недобросовісних постачальників та уникнення свідомого заниження цін. Поняття аномально низької ціни введено для того, щоб була змога для автоматичного відхилення аномально низьких цінових пропозицій, для боротьби з демпінгом цін, який призводить до закупівель неякісних товарів і послуг або змушує бюджетні установи погоджуватись на менший обсяг закупівлі. Саме механізм АНЦ є законним інструментом для боротьби з демпінгом.

Отже, вищевказані вимоги Документації є незаконними, дискримінаційними та такими, що порушують вимоги пунктів 28, 29 Особливостей.

Замовник зазначає, що дана вимога стосується виключно Учасника, а не самого предмета закупівлі в розумінні абз. 2 п. 29 Особливостей, а тому в жодному випадку не пов’язано з національними стандартами в тому числі і ДСТУ EN 50160:2023.

Також слід зазначити, що аналізуючи закупівлі за попередні періоди по аналогічному предмету закупівлі, а також висновки аудиторських перевірок контролюючим органами та порушених судових справ правоохоронними органами, вбачається тенденція участі недобросовісних Учасників, які з метою перемоги на торгах при подачі пропозиції та на аукціоні умисно занижують ціни нижче ринкових, з метою перемоги на торгах, а в подальшому після укладання договору намагаються в будь-який спосіб підняти ціни за одиницю товару до ринкової, а в деяких випадках і вище, з метою отримання над прибутку обумовленого покриттям понесених витрат уклавши договір за демпінговою вартістю.

Дані випадки є не поодинокими та після укладання договору та підвищення ціни за одиницю товару зумовлюють зменшення обсягу закупівлі в межах суми договору, що в свою чергу призводить до дефіциту обсягу до завершення дії договору, що зумовлює необхідність повторної дозакупівлі товару, як наслідок надмірного витрачання бюджетних коштів.

А тому Замовником, при оголошенні даної закупівлі, було проведено аналіз ринкових цін та інших факторів що впливають на ціноутворення, зокрема діючі пропозиції постачальників електричної енергії та прогнозовані пропозиції на 2024 щодо вартості товару, а також взято до увагу прийняття Постанови НКРЕКП №2099 від 09.11.2023, якою збільшено граничні ціни на ринку "доба на перед" (РДН) та внутрішньо добовому ринку (ВДР) в об’єднаній енергетичній системі України (ОЕС України) з 01.12.2023, що також має значний вплив на ціноутворення в 2024р.

Підпунктом 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017р. за № 1469, передбачено, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен для забезпечення постачання електричної енергії споживачам здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії. Крім того, відповідно до вимог підпункту 8, пункту 5.2.2. розділу 5.2. ПРРЕЕ, постачальник електричної енергії зобов'язаний укладати договори, обов'язкові для здійснення діяльності з постачання електричної енергії, та виконувати умови таких договорів.

З огляду на вищевказані положення Постанови НКРЕКП від 27.12.2017 за № 1469 та ПРРЕЕ, будь-який постачальник електричної енергії зобов’язаний укладати та здійснювати купівлю-продаж електричної енергії для забезпечення постачання електричної енергії споживачам за Договорами, які є обов'язкові для здійснення діяльності з постачання електричної енергії, в тому числі про купівлю-продаж на ринку "на добу наперед" (далі – РДН), внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) і на балансуючому ринку.

Замовником також проаналізовано обсяги купівлі-продажу електричної енергії, яка закуповується постачальниками на РДН та ВДР, а також за двосторонніми договорами (далі – ДД). Як вбачається з офіційних даних розміщених на офіційних веб-ресурсах ДП "Оператор ринку" та ТОВ "Українська енергетична біржа", та встановлено, що обсяг електричної енергії який закуповуються постачальниками електричної енергії за ДД становить лише 3,5% від загального обсягу, в той час як обсяг електричної енергії закупленої на РДН становить в межах 90% від загального обсягу.

З огляду на особливості функціонування різних сегментів ринку, на ринку ДД продаж ресурсу здійснюється на певний період: тиждень місяць, квартал або рік.

Електроенергія тут, як правило, продається за заздалегідь зафіксованою ціною на весь період такого Договору.

На РДН купівля-продаж електроенергії здійснюється з періодом покриття – наступна доба, тобто, електрична енергія закуповується кожного дня для забезпечення потреб споживачів в наступному дні. Фактично це повноцінна енергетична біржа, яка є найбільш ліквідним сегментом конкурентного ринку, і для більшості учасників є індикативом вартості електроенергії. Отже, саме він виступає ключовим майданчиком для торгівлі електроенергією та служить індикативом для всього ринку, в тому числі фактично формує ринкову (роздрібну) вартість електричної енергії для її кінцевих споживачів.

Таким чином, слід наголосити, що у разі задоволення скарги з мотивів наведених Скаржником, зокрема наявності у Скаржника ДД, це дискримінуватиме більшість інших потенційних учасників, які закуповують електричну енергію на основних сегментах ринку.

Відповідно до пункту 54 частини першої статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Постановою Кабінету Міністрів України № 454 від 22.05.2019 затверджено статут державного підприємства "Оператор ринку", яке, відповідно до п. 6 розділу "Мета та предмет діяльності", оприлюднює на офіційному веб-сайті підприємства інформації про торги на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, зокрема ціни та обсяги купівлі-продажу електричної енергії, та іншої інформації в обсягах та строки, визначені правилами ринку.

Відповідно до ч. 6 ст. 67 Закону, за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівліпродажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

За таких обставин, офіційним джерелом інформації про ціни на електричну енергію за правилами ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) є сайт ДП "Оператор ринку" за посиланням https://www.oree.com.ua/.

Приймаючи до уваги наведене та з метою встановлення фактичного рівня цін на ринку електроенергії, Замовники при формуванні очікуваної вартості закупівлі та Учасники (Переможці) при виконання договорів про закупівлю звертаються до інформації, що розміщена у вільному доступі на веб-сайті ДП "Оператор ринку" за посиланням https://www.oree.com.ua/index.php/indexes.

Скаржник також є учасником РДН та ВДР та закуповує електричну енергію на зазначених сегментах ринку рівноцінно з іншими постачальниками електричної енергії, що підтверджується розміщеною на офіційному веб-сайті ДП "Оператор ринку" інформацією про учасників ринку РДН/ВДР (https://www.oree.com.ua/index.php/main/register).

Таким чином, наявність у Скаржника укладеного ДД не може в повній мірі формувати його цінову пропозицію, а також дискримінувати інших учасників ринку (електропостачальників) в яких дані договори відсутні, під час участі в даній закупівлі.

Також слід звернути особливу увагу на те, що Скаржник формуючи вимогу у Скарзі, що стосується Гарантійного листа та формування вартості своєї тендерної пропозиції за ринковими цінами, зокрема, те що запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послуг, не має бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України, відверто ігнорує інші вимоги Тендерної документації які випливають з даного пункту ТД або є тісно пов’язаними з ним.

Пунктом 2 Розділу 5 Документації з метою підтвердження виконання учасником вимог підпункту 17 пункту 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених Постановою НКРЕКП 27.12.2017р. № 1469 та підпункту 8, пункту 5.2.2. розділу 5.2. ПРРЕЕ, він має забезпечити наявність укладених договорів про купівлю-продаж електричної енергії на РДН/ВДР, про надання послуг з передачі електричної енергії та про надання послуг з розподілу електричної енергії. На підтвердження виконання вищезазначених вимог, Учасник в складі тендерної пропозиції має надати: Довідку (складену у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі її наявності)), про те, що Учасник процедури закупівлі є у переліку учасників РДН/ВДР з якими ДП "Оператор ринку" укладено договори про купівлю-продаж електричної енергії на РДН/ВДР, розміщена на сайті ДП "Оператора ринку" в розділі "Реєстр учасників РДН/ВДР".

Крім того, Додатком 4 до Тендерної документації "Проект договору", зокрема в п.

13.7 встановлено підстави та порядок внесення змін до істотних умов договору після його укладання відповідно до п. 19 Особливостей, а саме підпунктами 2 та 5 даного пункту Договору визначено порядок зміни ціни за одиницю товару, як в сторону збільшення так і в сторону зменшення.

З огляду на зміст п.п. 2 п. 13.7 Проекту договору, зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таке документальне підтвердження має ґрунтуватися на офіційних даних про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (далі – РДН) в торговій зоні "ОЕС України", які оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" за посиланням в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua – згідно з частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".

При тому, документ що підтверджує коливання ціни товару на ринку (довідки ТПП, роздруківки (скріншоти) з веб-сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" та інше) має відображати коливання цін з моменту укладення договору або останнього внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару до моменту виникнення необхідності внесення змін, зумовлених коливанням ціни на ринку.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, Скаржник умисно маніпулюючи своїм правом на оскарження вимог закупівлі намагається сформулювати вимоги закупівлі вигідні лише йому, тобто прибрати пункт тендерної документації який заважає участі в закупівлі з демпінговою ціною, при тому посилаючись на наявність у Скаржника ДД з метою участі в закупівлі з завідомо нижчою ціною за для забезпечення перемоги на торгах, а в подальшому після укладання договору на умовах проекту викладеного в Додатку 4 до тендерної документації підняти ціну до ринкової, посилаючись на середньозважену ціну купівліпродажу електричної енергії на РДН.

Саме з метою уникнення таких маніпуляцій потенційними Учасниками процедури закупівлі, під час підготовки Тендерної документації і було сформовано оскаржувану вимогу, а саме уникнення демпінгу на торгах, як засобу забезпечення перемоги з подальшим наміром підняття ціни до ринкової.

З огляду на вищевикладене, вимоги тендерної документації сформовані Замовником таким чином, щоб кожен потенційний учасник, який відповідає вимогам Замовника, мав рівні можливості прийняти участь у даній закупівлі.

При тому також слід зазначити, що аналізуючи судову практику, яка сформувалась за результатами розгляду справ по спірним правовідносинам, що виникли з Договорів про закупівлю електричної енергії за державні кошти, позиції контролюючих та правоохороних органів за результатами перевірок аналогічних закупівель електричної енергії єдиним джерелом інформації про ціни на електричну енергію та її зміну є офіційний веб-сайт ДП "Оператор ринку" за посиланням https://www.oree.com.ua/, а основним джерелом формування середньоринкової ціни електричної енергії є дані купівлі-продаж електричної енергії на РДН.

Також слід зазначити, що оскаржувана вимога тендерної документації жодним чином не встановлює нижньої межі ціни, але містить відсильне положення щодо її формування відповідно до середньозваженої ціни РДН.

Також слід додати, що з обґрунтування незгоди з оскаржуваними вимогами тендерної документації Скаржником не наведено жодного факту, що саме позбавляє його змоги участі в даній закупівлі, на зазначених умовах в тендерній документації, та яким чином дана вимога дискримінує його порівняно з іншими потенційними учасниками.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу V Документації учасники формують свої тендерні пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не має бути нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно.

На підтвердження формування вартості своєї тендерної пропозиції за ринковими цінами та з метою уникнення демпінгу на торгах, Учасник у складі тендерної пропозиції надає Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те що учасник процедури закупівлі визначено вартість тендерної пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно. А також, Учасник процедури у складі тендерної пропозиції надає Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що ціни на товари, який він пропонує поставити за Договором, визначені з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат передбачених для товару даного виду, зокрема послуг з постачання та передачі електричної енергії та без врахування послуг з розподілу.

Додаток 6 Документації містить Загальний перелік документів та інформації що вимагається Замовником від учасника та передбачає, зокрема:

Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те що учасник процедури закупівлі визначено вартість тендерної пропозиції за ринковими цінами, зокрема запропонована вартість товару, з урахуванням послуг постачальника та без урахування інших супутніх послу, не є нижчою середньозваженої ціни РДН ОЕС України за всі дні календарного місяця в якому подається пропозиція з його початку по день її подання включно.

Враховуючи викладене, зазначена умова Документації призводить до обмеження нижньої межі ціни тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до пункту 28 Особливостей зазначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, вищенаведена вимога Документації не узгоджується з вимогами Особливостей в цій частині.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 36, 37 додатку 6 та пункту10 додатку 3 Документації Замовником встановлено, що: "36.Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

37. Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2019р. по 2024р.

(включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

10. Відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) учасник ринку до 18:00 робочого дня, наступного за днем, коли він отримав через систему управління ринком платіжний документ від АР, не здійснив відповідну оплату; 2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил.

Як слідує із вищезазначеного, статус "Переддефолтний" отримує безвідповідальний недобросовісний учасник ринку, який не може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Водночас якщо ж тривалість статусу "Переддефолтний" для учасника ринку становить більше двох робочих днів, то такий учасник набуває статусу "Дефолтний". Якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу "Дефолтний" постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку.

Замовник, з метою уникнення понесення додаткових витрат, пов’язаних із закупівлею електроенергії за цінами постачальника "останньої надії" у разі перемоги учасника, який мав/має статус "дефолтного" або "переддефолтного" та з метою здійснення закупівлі з максимальною економією та ефективністю, маємо намір закуповувати електричну енергію у відповідального, добросовісного учасника ринку, який може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Виходячи з вищевикладеного та з метою підтвердження якісного, відповідального та добросовісного надання послуг, Учасник у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи:

гарантійний лист* (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року № 1168.

*Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

гарантійний лист** (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2019р. по 2024р. (включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

**Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), щодо гарантування виконання договірних зобов’язань з постачання електричної енергії, в разі перемоги на торгах. В тому числі, що у разі невиконання або неналежного виконання свого зобов’язання щодо забезпечення постачання електричної енергії, а саме: у разі непогодження оператором системи розподілу (ОСР) зміни постачальника, зважаючи на що покупець буде змушений укласти договір з постачальником "останньої надії" або у разі набуття постачальником статусу "дефолтного", в зв‘язку з чим постачання електричної енергії покупцю буде здійснюватись постачальником "останньої надії", постачальник зобов’язаний відшкодувати різницю між тарифом постачальника "останньої надії" та договірною ціною (тарифом) договору та повне відшкодування збитків завданих у зв’язку з неможливістю виконання постачальником своїх гарантійних зобов’язань".

Правила ринку, затверджені Постановою НКРЕКП від 24.06.2019 № 1168 визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов'язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об’єднаній енергетичній системі України.

"Правилами ринку" передбачено надання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний" у разі настання однієї з трьох подій або обставин, що передбачені пунктом 1.7.1 Правил. У випадку визнання за суб’єктом господарювання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний", про це офіційно повідомляється на веб-сайті адміністратора розрахунків (НЕК "Укренерго"). Інформація про учасників ринку, що набули відповідного статусу, оновлюється щоденно.

В такому випадку, учаснику ринку надається два робочі дні для усунення підстав, які стали причиною надання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний". У разі тривалості статусу "переддефолтний" для учасника ринку більше двох робочих днів, учасник ринку набуває статусу "дефолтний" (п. 1.7.4. Правил ринку).

Відтак, чинне законодавство не обмежує у діяльності постачальників електричної енергії щодо здійснення діяльності з постачання електроенергії, в разі набуття статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний". Цей статус може тривати лише два робочі дні, і у разі зняття такого статусу, постачальник електричної енергії здійснює свою діяльність незалежно від перебування в статусі "переддефолтний".

Статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п. 1.7.1.

Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Також відповідно до пункту 6 Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148: "За поданням оператора системи встановлюється статус "Переддефолтний" та "Дефолтний" для електропостачальників (крім ПУП або постачальника останньої надії) у випадку несплати послуг оператора системи, наданих у період дії воєнного стану, до 15 числа місяця наступного за розрахунковим, з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25 лютого 2022 року № 332 "Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії, під час особливого періоду" (із змінами)". А згідно з пунктом 13 розділу XVII "прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати виключно електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100 тисяч).

З цього випливає, що постачальники універсальних послуг, навіть за наявності підстав для надання їм статусу "переддефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з запровадженням на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022.

Відповідно до ч. 4 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" покладення зобов’язань з надання універсальних послуг не обмежує права електропостачальника здійснювати постачання електричної енергії за вільними цінами.

Отже постачальники універсальних послуг беруть участь в процедурах закупівлі електричної енергії на рівних умовах з іншими учасниками, вільно встановлювати свої ціни на електричну енергію при участі в публічних закупівлях.

Таким чином наявність оскаржуваної вимоги в тендерній документації ставить в дискримінаційне становище інших учасників, в тому числі, Скаржника, поряд з постачальниками універсальних послуг, які навіть при наявності підстави для отримання статусу "переддефолтний" та/або "дефолтний" не набуватимуть його у зв’язку з чинністю Положення про особливості постачання електричної енергії споживачам та розрахунків між учасниками роздрібного ринку електричної енергії у період дії в Україні воєнного стану, затвердженого Наказом Міністерства енергетики України від 13 квітня 2022 року № 148.

Власне статус "переддефолтний" анулюється в разі вирішення подій або обставин п.

1.7.1. Правил ринку та носить виключно попереджувальний характер, і ніяким чином не впливає на постачання електричної енергії і не є перепоною для подальшого постачання, участі у закупівлях, тощо.

Помилковою вимогу про надання гарантійного листа щодо переддефолтного стану вважає й Антимонопольний комітет України, який надав обов’язкові для розгляду рекомендації Міністерству розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо вдосконалення вимог до учасників процедур закупівель електричної енергії від 05.03.2020 № 5-рк.Комітет зазначає, що при закупівлі електричної енергії замовники виписують до постачальників вимоги, яким можуть відповідати тільки найкрупніші гравці на ринку.

Однією із таких вимог Комітет визнає надання гарантійного листа про те, що потенційний постачальник не набував статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного". Хоча насправді у випадку визнання такого статусу про це офіційно повідомляється на веб-сайті Адміністратора розрахунків. Інформація там оновлюється щодня, тому перевірити відсутність в переліку учасника торгів на день закупівель можна без додаткової вимоги надати довідку.

Комітет зазначає (пункти 45-48 наведених вище рекомендацій), що відповідно до пункту 1.7.2 "Правил ринку" Адміністратор розрахунків на період існування такого статусу, зокрема, публікує на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття учасником ринку статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу.

Отже, чинним нормативно-правовими актами, що діють у сфері енергетики, а саме "Правилами ринку", передбачено обов’язок Адміністратора розрахунків публікувати на офіційному веб-сайті інформацію щодо учасників, які набули статусу "Переддефолтний".

Отже, Замовник може безперешкодно перевірити, чи не набув учасник відкритих торгів такого статусу за допомогою даних з відкритих джерел (офіційний веб-портал Адміністратора розрахунків), а отже, встановлення в Документації вимог щодо надання гарантійного листа про те, що Скаржник не набував статусу "Дефолтного" або "Переддефолтного", може бути додатковим бар’єром для учасників відкритих торгів, а також давати необгрунтовані підстави для Замовника щодо недопуску Пропозиції певного учасника до оцінки.

Комітет також підкреслює, що допуск до публічних торгів якомога більшої кількості учасників призведе до цінової конкуренції, а відтак і до здешевлення електроенергії для кінцевого споживача.

На час проведення Процедури закупівлі TOB "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" не має статусу "переддефолтного".

Тобто, на сьогоднішній день ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" є повноцінним учасником ринку, який належним чином виконує свої зобов’язання перед АР та не перебуває під будьякими обмеженнями, пов’язаними з набуттям статусів "переддефолтний".

Таким чином, гарантійний лист, що має надати учасник, абсолютно не гарантує Замовнику неможливість настання негативних наслідків під час виконання останнім договірних зобов’язань.

Така вимога Замовника обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто протягом 2022 та 2023 року не набував статусу "переддефолтний", а також перешкоджає ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" взяти участь у закупівлі.

Наявність статусу "Переддефолтного" в минулому абсолютно не впливає на постачання електричної енергії в 2025 році, адже після ануляції відповідного статусу суб’єкт господарювання не має жодних встановлених законодавством обмежень як учасник ринку електричної енергії, в тому числі і таких, що перешкоджали б йому брати участь у процедурі закупівлі. Тобто, це жодним чином не впливає на його здатність добросовісно виконувати свої зобов'язання за договором, бути постачальником електричної енергії тощо.

А відтак, вимога про надання вказаного гарантійного листа носить відверто дискримінаційний характер, унеможливлює участь у закупівлі значної кількості суб’єктів господарювання, в тому числі і Скаржника, та надає необгрунтовані переваги для участі у закупівлі визначеному колу учасників, проте, об’єктивно не має істотного значення для Замовника.

Слід зазначити, що інформація про набуття статусу "переддефолтного" є відкритою та публікується на сайті НЕК "Укренерго", кожного дня дана інформація оновлюється.

Замовник може ознайомитися з такими учасниками ринку за посиланням:

https://ua.energy/perelik-uchasnykiv-rynku-yakym-nadano-status-pereddefoltnyj/, яке є відкритим.

Замовник зазначає, що обґрунтування незгоди з оскаржуваними вимогами Документації Скаржником не наведено жодного факту, що саме позбавляє його змоги участі в даній закупівлі, на зазначених умовах в тендерній документації, та яким чином дана вимога дискримінує його порівняно з іншими потенційними учасниками.

Крім того слід зазначити та наголосити, що Замовником проаналізовано за допомогою відкритих джерел, зокрема через електронну систему закупівель ProZorro, вже проведені іншими замовниками процедури відкритих торгів на закупівлю електричної енергії з аналогічними вимогами тендерної документації встановлено, що ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" неодноразово приймав участь в таких закупівлях, крім того був переможцем! Отже, судячи з вищевикладеного, жодних дискримінаційних вимог, які могли б обмежувати Скаржника в участі в даній закупівлі Документація не містить.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання) та передбачає, зокрема:

10) Відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) учасник ринку до 18:00 робочого дня, наступного за днем, коли він отримав через систему управління ринком платіжний документ від АР, не здійснив відповідну оплату; 2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил.

Як слідує із вищезазначеного, статус "Переддефолтний" отримує безвідповідальний недобросовісний учасник ринку, який не може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Водночас якщо ж тривалість статусу "Переддефолтний" для учасника ринку становить більше двох робочих днів, то такий учасник набуває статусу "Дефолтний". Якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу "Дефолтний" постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку.

Замовник, з метою уникнення понесення додаткових витрат, пов’язаних із закупівлею електроенергії за цінами постачальника "останньої надії" у разі перемоги учасника, який мав/має статус "дефолтного" або "переддефолтного" та з метою здійснення закупівлі з максимальною економією та ефективністю, маємо намір закуповувати електричну енергію у відповідального, добросовісного учасника ринку, який може виконувати взяті на себе фінансові зобов’язання.

Виходячи з вищевикладеного та з метою підтвердження якісного, відповідального та добросовісного надання послуг, Учасник у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи:

гарантійний лист* (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року № 1168.

*Наведена у гарантійному листі інформація повинна бути достовірною та може бути перевірена замовником.

гарантійний лист** (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2019р. по 2024р. (включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року № 1168.

Додаток 6 Документації містить Загальний перелік документів та інформації що вимагається Замовником від учасника та передбачає, зокрема:

Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що він не знаходиться у статусі "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року N 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року N 1168.

Гарантійний лист (складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі її наявності)), про те, що в період з 2019р. по 2024р. (включно) він не набував статусу "дефолтного" або "переддефолтного" та зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі (ДП "НЕК "Укренерго"), який виконує функції адміністратора розрахунків та/або інших відкритих джерелах інформації, відповідно до "Правил ринку", затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 307 у редакції постанови НКРЕКП від 24 червня 2019 року № 1168.

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які зможуть надати вищенаведені гарантійні листи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Слід зазначити, що національні стандарти для електричної енергії не передбачають необхідності наявності вищезазначених документів.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Комунальне некомерційне підприємство "Олевська центральна лікарня" Олевської міської ради (код ЄДРПОУ: 01991872) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-12-02-004519-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

скарга