Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№19952-р/пк-пз від 16.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕ НОВО" (код ЄДРПОУ: 35877574) від 05 грудня 2024 № UA-2024-11-27-017643-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 09.12.2024 № 19432-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження листа на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 16.12.2024 надав додаткові пояснення по суті скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що відповідно пункту 6 розділу ІІІ Документації: "Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно Додатку І до тендерної документації)".

Додаток І Документації Замовника містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета Закупівлі, зокрема:

1) перша таблиця додатку І Документації містить інформацію про код виробника саме компанії Microsoft (Microsoft part number) – "6QK-00001" та найменування – "Azure prepayment", яке визначає продукт саме компанії Microsoft. Також таблиця містить опис програмної продукції з зазначенням конкретного виробника, до якого не додано вираз "або еквівалент": "Програмна продукція для забезпечення користувачам доступу до хмарних обчислювальних потужностей Microsoft Azure з метою виконання обчислювальних завдань та зберігання даних протягом 12 місяців від дати постачання програмної продукції";

2) друга таблиця додатку І Документації містить найменування – "Azure prepayment", яке визначає продукт саме компанії Microsoft;

3) під таблицями додатку І Документації зазначено інформацію про технічну підтримку саме продуктів компанії Microsoft: "Технічна (сервісна) підтримка надається від виробника програмної продукції на умовах, які розміщено в мережі Інтернет для користувачів на електронному веб-сайті розробника програмної продукції https://azure.microsoft.com/enus/support/plans/" та інформацію про оновлення саме продуктів компанії Microsoft: "Право на отримання Покупцем оновлень програмної продукції розміщено в мережі Інтернет для користувачів на електронному веб-сайті розробника програмної продукції https://azure.microsoft.com/en-us/support/plans/";

Відповідно пункту 6 розділу ІІІ Документації: "Кваліфікаційні критерії, встановлені у відповідності до статті 16 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством, викладено у Додатку II до тендерної документації". Додаток ІI тендерної документації Замовника містить інформацію про перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та вимоги до них, зокрема:

4) пункт 3.6. додатку II Документації містить вимогу підтвердити статус учасника по конкретній програмі ліцензування саме компанії Microsoft (яка не обов’язкова, у разі використання Учасником еквіваленту): надати "Сканована/-і копія/-ї листа від особи, яка має право дозволяти використання відповідного програмного забезпечення (правовласник), або її ексклюзивного офіційного представництва в Україні, що підтверджує статус учасника як офіційного представника, партнера або торгового посередника правовласника в Україні та те, що учасник має право поширення програмної продукції виробництва корпорації Microsoft на території України і має партнерський статус від компанії "Microsoft" рівня Licensing Solution Provider (LSP)".

Таким чином:

1) Додаток I Документації Замовника містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, які викладено з урахуванням обов’язкового надання Програмної продукції саме Microsoft Azure;

2) Додаток II Документації Замовника містить вимогу підтвердити статус учасників з урахуванням обов’язкового надання Програмної продукції саме Microsoft Azure;

3) Розрахунок ціни тендерної пропозиції (Додаток III до ТД) та Проєкт договору (Додаток IV до ТД) містять в своєму тексті посилання на обов’язкове надання Програмної продукції саме Microsoft Azure.

Разом з тим, відповідно до другого та третього абзаців пункту 6 розділу ІІІ Документації: "У разі якщо технічні специфікації містять посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

У разі наявності в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

Але абзац 2 частини 3 статті 23 Закону містить вираз "До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент", що не було виконано Замовником в Додатках до тендерної документації.

В той же час частина 4 статті 23 Закону також відрізняється від того, що зазначив Замовник: "Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент"".

У Документації Замовника відсутнє відповідне обґрунтування посилання Замовником на конкретні марку (Azure) чи виробника (Microsoft) або на конкретний процес (Azure prepayment/передплата за послуги Azure) та/або відсутній вираз "або еквівалент" біля кожного з таких посилань, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Суб’єкта оскарження.

Еквівалентом вважається предмет закупівлі, який за своїми характеристиками та метою призначення повністю відповідає вимогам Замовника.

Суб’єкт оскарження вважає, що наявність в Документації вищевказаних стандартних формулювань щодо "еквіваленту" не може вважатися виконанням вимог статті 23 Закону та вимог Закону в частині заборони дискримінації учасників, зважаючи на те, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета Закупівлі та вимоги щодо їх документального підтвердження складені Замовником таким чином, що унеможливлюють надання Замовнику іншої Програмної продукції, окрім Microsoft Azure.

Таким чином, в учасників (в т.ч. Суб’єкта оскарження) відсутня реальна можливість запропонувати "еквівалент" предмета Закупівлі. Окрім, посилання на конкретну марку і виробника Програмної продукції - Microsoft Azure, тендерна документація Замовника містить вимоги підтвердження партнерства з виробником Програмного продукту. Враховуючи, що Суб’єкт оскарження є виробником власного програмного продукту, який є еквівалентом предмета Закупівлі, то виконання вимог Замовника щодо підтвердження партнерства з виробником програмного продукту, для Суб’єкта оскарження є неможливим.

Таким чином, Суб’єкт оскарження не спроможний виконати вимогу пункту 6 розділу ІІІ Документації Замовника, згідно з якою "Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно Додатку І до тендерної документації)" та вимогу п.8 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, згідно якої "Кваліфікаційні критерії, встановлені у відповідності до статті 16 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством, викладено у Додатку II до тендерної документації".

За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які спроможні надати Програмну продукцію Microsoft Azure, яка має код виробника компанії Microsoft – "6QK-00001" та найменування – "Azure prepayment", що підтверджується наданням партнерського статусу саме від компанії "Microsoft" рівня Licensing Solution Provider (LSP), що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Суб’єкта оскарження.

Замовник зазначає, що умовами Документації Замовника встановлено вимогу щодо можливості надання еквіваленту товару, а відповідно не порушено жодних норм законодавства у сфері закупівель.

Потреба у використані Azure або еквівалента з аналогічними характеристиками в частині безшовної інтеграції з хмарним офісним пакетом M365 E5, хмарний офісним пакетом M365 E3, а також хмарним безпековим пакетом для використання у складі M365 E3 Defender for Endpoint зазначена вище.

Тож Скаржник має всі можливості запропонувати програмну продукцію Azure або еквівалент з аналогічними характеристиками в частині сумісності, безшовності, інтеграції та управління.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації встановлено, що Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну1, інші критерії оцінки1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, перелік яких визначено в Додатку ІІ до даної тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації встановлено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно Додатку І до тендерної документації).

У разі якщо технічні специфікації містять посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

У разі наявності в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону і не містять жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Вимоги щодо підтвердження учасниками (маркування, протоколи випробувань або сертифікати) того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають предмету закупівлі, можуть встановлюватися замовником у разі потреби та зазначаються в Додатку І та/або Додатку ІІ тендерної документації.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов’язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до пунткту 3 розділу VІ Документації встановлено, що Проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов наведений у Додатку IV до тендерної документації.

У разі проведення багатолотової закупівлі, інформацію зазначену у Додатку IV до тендерної документації, необхідно розглядати по кожному лоту окремо.

Додатоок І Документації містить технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі "Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)" 1. Azure prepayment Артикул 6QK-00001 Опис програмної продукції Програмна продукція для забезпечення користувачам доступу до хмарних обчислювальних потужностей Microsoft Azure з метою виконання обчислювальних завдань та зберігання даних протягом 12 місяців від дати постачання програмної продукції Технічна (сервісна) підтримка від виробника програмної продукції надається на наступних умовах Складові сервісної підтримки:

• Отримання всіх необхідних оновлень від Виробника.

• Отримання основних та проміжних релізів програмного забезпечення через сайт Виробника, підтримка програмних кодів у актуальному стані відповідно до рекомендацій Виробника;

• Постійний (24х7) доступ до сайту виробника;

• Можливість реєстрації запитів у службі підтримки Виробника напряму без залучення торгівельного партнера.

• Термін дії технічної підтримки протягом 12 місяців від дати постачання програмної продукції Cтроки передачі програмної продукції Перший період: Передача програмної продукції - 15 днів з дати підписання договору Azure prepayment Другий період: Передача програмної продукції - через 12 місяців від дати передачі програмної продукції у першому періоді Azure prepayment Третій період: Передача програмної продукції - через 12 місяців від дати передачі програмної продукції у другому періоді Azure prepayment.

Додаток 2 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та вимоги до них

І. ПЕРЕЛІК ІНФОРМАЦІЇ, ЩО ВІДНОСИТЬСЯ ДО СКЛАДУ ТЕНДЕРНОЇ

ПРОПОЗИЦІЇ ТА ПІДЛЯГАЄ ЗАВАНТАЖЕННЮ В ЕСЗ У ВИГЛЯДІ ФАЙЛІВ

(у разі проведення багатолотової закупівлі – подається по кожному лоту окремо) 3.

Інша інформація, яка вимагається замовником у відповідності до ч. 3 ст. 22 Закону:

3.6.

Сканована/-і копія/-ї листа від особи, яка має право дозволяти використання відповідного програмного забезпечення (правовласник), або її ексклюзивного офіційного представництва в Україні, що підтверджує статус учасника як офіційного представника, партнера або торгового посередника правовласника в Україні та те, що учасник має право поширення програмної продукції виробництва корпорації Microsoft на території України і має партнерський статус від компанії "Microsoft" рівня Licensing Solution Provider (LSP).

Додаток IV Документації містить (проєкт) договір про закупівлю 1. Предмет Договору 1.2. Найменування програмної продукції: "Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)" код 48210000-3 згідно ЄЗС ДК 021:2015.

1.1. Щодо наявності двох виробників, продукція яких відповідає вимогам Документації.

Замовником не надано документи, які підтверджують наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, а також не спростував інформацію, наведену Скаржником у Скарзі.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

1.2 Щодо документів, передбачених підпунктом 3.6 пункту 3 розділу І додатку 2 Документаці.

З урахуванням інформації, зазначеної у пункті 1.1 мотивувальної частини цього рішення Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що згідно з предметом закупівлі, закуповується: "Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)" Згідно Таблиці Додатку I до тендерної документації Замовника, закуповується:

1. Azure prepayment "Azure prepayment 6QK-00001" — це модель оплати послуг Microsoft Azure, а саме:

- це попередня оплата послуг Microsoft Azure (згідно з умовами Закупівлі – 11 шт. на три періоди по 12 місяців), яка дасть змогу Замовнику споживати невідомий перелік сервісів Microsoft Azure в невідомій кількості по прайсовим цінам Microsoft.

В таблиці додатку I до Документації Замовник наводить опис програмної продукції "Azure prepayment": "Програмна продукція для забезпечення користувачам доступу до хмарних обчислювальних потужностей Microsoft Azure з метою виконання обчислювальних завдань та зберігання даних протягом 12 місяців від дати постачання програмної продукції", при цьому не зазначається який перелік і яку кількість "хмарних обчислювальних потужностей Microsoft Azure" буде споживати Замовник після здійснення передплати "Azure prepayment".

Попередня оплата невизначеного переліку та невизначеної кількості послуг любого контрагента не гарантує, що на момент замовлення Замовником конкретного набору та кількості послуг, згідно з прайс-листом контрагента, вартість такого набору послуг буде найменшою серед вартостей аналогічних послуг інших контрагентів.

Тобто, Замовник, фактично закуповуючи передплату за невизначений обсяг та кількість послуг за прайс-листом ОДНОГО з можливих Виробників послуг, порушує основні принципи публічних закупівель: максимальна економія, ефективність та пропорційність та добросовісна конкуренція серед учасників.

Microsoft Azure - це відкрита та гнучка хмарна платформа, яка дає змогу клієнтам швидко створювати, розгортати й керувати безпечними додатками, масштабувати їх у приміщеннях, у хмарі або і там, і там. Використовуйте вже наявні навички та найпопулярніші у світі мови, інструменти та фреймворки.

Постачальниками гнучких хмарних платформ, які виконують вищеперераховані функції, є не тільки Microsoft Azure, а й Google Cloud Platform, Amazon Web Services (AWS), ТОВ "ДЕ НОВО" та інші.

Виходячи з вищезазначеного, предметом Закупівлі є Програмна продукція Azure prepayment 6QK-00001 у вигляді передплати Замовником доступу до хмарних обчислювальних потужностей Microsoft Azure (на три періоди по 12 місяців). Іншими словами, під назвою предмета Закупівлі "Програмна продукція Microsoft Azure", завуальовано один із способів оплати (передплата) за послуги хмарного сервісу Microsoft Azure. При цьому, Замовник не зазначає у Документації ні переліку, ні обсягу хмарних обчислювальних потужностей, які плануються ним до споживання протягом трьох періодів по 12 місяців (і які враховувались при розрахунку бюджету Закупівлі), що не дає змоги Суб’єкту оскарження розрахувати та запропонувати Замовнику еквівалентну програмну продукцію у вигляді передплати доступу до хмарних обчислювальних потужностей ТОВ "ДЕ НОВО" (Суб’єкт оскарження).

За таких умов, прийняти участь у процедурі Закупівлі зможуть лише ті учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Суб’єкта оскарження.

ТОВ "ДЕ НОВО" (Суб’єкт оскарження) з 2012 року надає широкий спектр хмарних сервісів на базі власної хмарної платформи, розташованої у Центрі обробки даних, розміщеного в м. Києві по вул. Віктора Некрасова (Північно-Сирецька), буд. 1-3, підтвердженням чого є інформація на сайті Суб’єкта оскарження: https://denovo.ua/. Таким чином, Суб’єкт оскарження спроможний надати Замовнику еквівалентну предмету Закупівлі програмну продукцію у вигляді передплати доступу до хмарних обчислювальних потужностей ТОВ "ДЕ НОВО" (Суб’єкт оскарження).

Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до додатку I Документації Замовника, а саме - додати інформацію про якісні та кількісні технічні характеристики хмарних обчислювальних потужностей, які Замовник планує споживати протягом трьох періодів по 12 місяців (і які враховувались при розрахунку бюджету Закупівлі), а також внести зміни в Проєкт договору (Додаток IV до тендерної документації) таким чином, щоб Сторони договору могли чітко фіксувати щомісячний перелік, кількість та вартість спожитих Замовником послуг за певний звітний період.

Замовник зазначає, що програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)" оплата здійснюється на умовах 100% післяплати по факту постачання програмної продукції.

Замовником проведено розрахунок обсягу хмарних обчислювальних потужностей, обсяги споживання яких можуть змінюватись протягом наступних періодів, тому зазначення конкретного переліку сервісів та їх обсягів буде істотно обмежувати їх гнучке застосування.

Замовник потребує гнучкого та швидкого механізму використання сервісів безпеки, лавиноподібно змінюючись до сучасних вимог кібербезпеки.

Крім того, орієнтовний перелік інформаційних сервісів ТОВ "ДЕ НОВО" за наявності бажання міг отримати через офіційний майданчик Prozorro (Прозоро), підписавши договорів про нерозголошення інформації, як того вимагають роз’яснення Служби безпеки України.

ТОВ "ДЕ НОВО" (далі - Скаржник) може безперешкодно прийняти участь у даній закупівлі, отримавши статус партнера LSP на території України, а також авторизацію на продаж програмної продукції Microsoft за програмою Microsoft Enterprise Agreement.

На сьогоднішній день ТОВ "ДЕ НОВО" не має такого статусу згідно з офіційним листом компанії Microsoft (додається).

Замовник на розгляд Комісії надав лист від ТОВ "Майкрософт Україна" від 11.12.2024, у якому зазначено, зокрема:

Дякуємо за ваш запит щодо закупівлі програмного продукту у вигляді онлайнсервісу Microsoft Azure.

Ми хочемо повідомити, що компанія Майкрософт в Україні здійснює бізнесдіяльність виключно через своїх партнерів. Це дозволяє нам забезпечити більш ефективну та гнучку підтримку наших клієнтів.

До цього листа ми додаємо список наших партнерів які мають статус LSP на території України та авторизовані на продажі за програмою Microsoft Enterprise Agreement.

ТОВ СПАН

https://span.eu/en ТОВ ДПА Київ (Squalio) https://squalio.com/ua Київстар https://kyivstar.ua/ Crayon https://www.crayon.com/ Software One https://www.softwareone.com/.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації встановлено, що Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну1, інші критерії оцінки1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, перелік яких визначено в Додатку ІІ до даної тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації встановлено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (згідно Додатку І до тендерної документації).

У разі якщо технічні специфікації містять посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

У разі наявності в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент".

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону і не містять жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Вимоги щодо підтвердження учасниками (маркування, протоколи випробувань або сертифікати) того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають предмету закупівлі, можуть встановлюватися замовником у разі потреби та зазначаються в Додатку І та/або Додатку ІІ тендерної документації.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об’єктивним критеріям. Замовник зобов’язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов’язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Відповідно до пунткту 3 розділу VІ Документації встановлено, що Проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов наведений у Додатку IV до тендерної документації.

У разі проведення багатолотової закупівлі, інформацію зазначену у Додатку IV до тендерної документації, необхідно розглядати по кожному лоту окремо.

Додатоок І Документації містить технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі "Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)" 1. Azure prepayment Артикул 6QK-00001 Опис програмної продукції Програмна продукція для забезпечення користувачам доступу до хмарних обчислювальних потужностей Microsoft Azure з метою виконання обчислювальних завдань та зберігання даних протягом 12 місяців від дати постачання програмної продукції Технічна (сервісна) підтримка від виробника програмної продукції надається на наступних умовах Складові сервісної підтримки:

• Отримання всіх необхідних оновлень від Виробника.

• Отримання основних та проміжних релізів програмного забезпечення через сайт Виробника, підтримка програмних кодів у актуальному стані відповідно до рекомендацій Виробника;

• Постійний (24х7) доступ до сайту виробника;

• Можливість реєстрації запитів у службі підтримки Виробника напряму без залучення торгівельного партнера.

• Термін дії технічної підтримки протягом 12 місяців від дати постачання програмної продукції Cтроки передачі програмної продукції Перший період: Передача програмної продукції - 15 днів з дати підписання договору Azure prepayment Другий період: Передача програмної продукції - через 12 місяців від дати передачі програмної продукції у першому періоді Azure prepayment Третій період: Передача програмної продукції - через 12 місяців від дати передачі програмної продукції у другому періоді Azure prepayment Додаток IV Документації містить (проєкт) договір про закупівлю 1. Предмет Договору 1.1. Відповідно до умов цього Договору Постачальник зобов’язується передати у власність Покупця примірники програмної продукції, зазначені в п. 1.2, 1.3 (далі програмну продукцію), а Покупець зобов’язується прийняти програмну продукцію та оплатити її вартість в порядку та на умовах, встановлених цим Договором.

1.2. Найменування програмної продукції: "Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)" код 48210000-3 згідно ЄЗС ДК 021:2015.

1.3. Характеристики програмної продукції, її кількість, асортимент та інші вимоги зазначені у Специфікації, яка наведена у Додатку №1, що є невід’ємною частиною цього Договору (далі - Специфікація).

1.4. Постачальник підтверджує наявність у нього прав на продаж програмної продукції на території України.

1.5. Покупець не набуває будь-яких прав інтелектуальної власності на програмну продукцію, за винятком права на користування програмною продукцією на підставі "EULA" ("End User License Agreement" – "Ліцензійні умови з кінцевим користувачем", надалі за текстом - "Ліцензійні умови" та/або "Ліцензії"), що містяться безпосередньо в цій програмній продукції і є чинними після акцептування тексту Ліцензійних умов Покупцем.

2. Ціна Договору та порядок розрахунків 2.1. Ціна цього Договору складається із сум вартості програмної продукції, фактично переданої Постачальником Покупцю.

2.2. Ціна одиниці програмної продукції визначається у грошовій одиниці України гривні відповідно до офіційного курсу гривні по відношенню до долару США, встановленого Національним Банком України (далі - НБУ) на дату оголошення процедури закупівлі, вказаною в п.п. 4.2.7 цього Договору, і зазначена у Специфікації.

2.3. Зміна ціни в Договорі здійснюється у випадках встановлених чинним законодавством України, зокрема у випадку зміни курсу іноземної валюти на дату підписання Сторонами акту приймання-передачі програмної продукції, вказаного в п. 3.5 цього Договору.

2.4. Ціна програмної продукції включає в себе будь-які витрати Постачальника, які він може понести у зв’язку з виконанням своїх зобов’язань за цим Договором.

2.5. Загальна вартість програмної продукції вказана у Специфікації та може змінюватися за домовленістю Сторін з урахуванням вимог чинного законодавства та умов цього Договору.

2.6. Розрахунки здійснюються у національній валюті України шляхом перерахування Покупцем на рахунок Постачальника, зазначений у розділі 14 цього Договору, грошових коштів у розмірі вартості переданої програмної продукції, протягом 30 (тридцяти) календарних днів, але не раніше ніж через 15 (п’ятнадцять) робочих днів, з дати підписання Сторонами акту приймання-передачі програмної продукції, вказаного в п.

3.5, та за умови отримання Покупцем належним чином оформленого оригіналу рахункуфактури Постачальника.

Вартість програмної продукції, фактично переданої Постачальником Покупцю у відповідному періоді, вказаному у Специфікації, що підлягає сплаті у гривнях, визначається на підставі еквіваленту вартості одиниці програмної продукції, зазначеної у Специфікації у доларах США, розраховується за офіційним курсом гривні по відношенню до долару США, встановленого НБУ на дату підписання Сторонами акту прийманняпередачі програмної продукції і зазначається в цьому акті.

Скаржник, у тому числі, з урахуванням пункту 1.1 мотивувальної частини цього рішення не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (код ЄДРПОУ: 30019801) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Пакети мережевого програмного забезпечення (Програмна продукція Microsoft Azure)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-1127-017643-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації