Текст рішення
РІШЕННЯ
№19513-р/пк-пз від 09.12.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "МЛ ДІЛА" (код ЄДРПОУ: 25587390) від 29 листопада 2024 № UA-2024-11-26-008715-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 02.12.2024 № 19096-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1.
Скаржник зазначає, що оголошенням про проведення Процедури закупівлі, а також пунктом 14 таблиці 1 технічної специфікації додатку 2 Документації, визначено номенклатурну позицію "діагностика Нічної пароксизмальної емоглобінурії та пов’язаних захворювань (детекція ПНГ-клону)". Тобто наведене дослідження є частиною предмета закупівлі.
Передостаннім абзацом додатку 2 Документації визначено, що учасник повинен підтвердити, що діагностика Нічної пароксизмальної гемоглобінурії та пов'язаних захворювань (детекція ПНГ-клону) буде виконуватися за допомогою Лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson, Canto II (далі – Цитофлуриметр Canto II). На виконання вимоги він має надати гарантійний лист та документи що підтверджують наявність обладнання - договір куплі-продажу або договір оренди.
Скаржник зазначає, що він виконує наведену діагностику за допомогою лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson FACSLyric (цитометр проточний Beckton Dickinson FACSLyric), який є у власності Скаржника та придбаний відповідно до договору поставки від 02.12.2020 № 20-03-ВІ.
Скаржник наголошує, що Цитофлуриметр Lyric по суті є аналогом лазерного проточного Цитофлуриметру Canto II, який поряд з цим виконує ті ж самі функції, що і Цитофлуриметр Canto II, зокрема, щодо виконання наведеного дослідження, так, Цитофлуриметр Canto II підходить для базових та спеціалізованих досліджень із меншими вимогами до автоматизації. Цитофлуриметр Lyric сучасніший інструмент із більшою кількістю кольорів, кращою пропускною здатністю та адаптований до клінічних стандартів.
Скаржник зазначає, що прилад Цитофлуриметр Lyric є не гіршим, а подекуди кращим від Цитофлуриметр Canto II.
Отже Скаржник може виконати діагностику Нічної пароксизмальної емоглобінурії та пов’язаних захворювань (детекція ПНГ-клону) за допомогою Цитофлуриметру Lyric., проте не зможе виконати таку діагностику за допомогою Цитофлуриметру Canto II, оскільки не має у власності чи користуванні Цитофлуриметру Canto II.
Таким чином, на думку Скаржника, зазначена вимога додатку 3 Документації в частині визначення виконання наведеної діагностики саме за допомогою Цитофлуриметру Canto II, без можливості використання аналогу цього приладу, в тому числі, Цитофлуриметру Lyric, обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, зокрема, обмежує участь в Процедурі закупівлі та дискримінує Скаржника, оскільки виконати наведену вимогу зможе лише учасник, який має у власності чи користуванні саме Цитофлуриметр Canto II.
Скаржник звертає увагу, що пунктом 6 розділу ІІІ Документації усі посилання у даній Документації та додатку 2 Документації на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, вважати такими, що містять вираз "або еквівалент". Разом з цим, Замовник не визначив межі такого еквіваленту, зокрема, допустимості використання еквіваленту Цитофлуриметру Canto II при виконанні діагностики Нічної пароксизмальної емоглобінурії та пов’язаних захворювань (детекція ПНГ-клону), в тому числі, за допомогою Цитофлуриметру Lyric.
Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, замовник повинен внести зміни до Документації, а саме - до передостаннього абзацу додатку 2 Документації шляхом доповнення наведеної вимоги після слів "буде виконуватися за допомогою Лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson, Canto II" словами "та/або його аналогу, в тому числі лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson FACSLyric".
Замовник зазначає, що з урахуванням інформації, викладеної у Скарзі, Замовником прийнято рішення про внесення змін до Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ ТА ДОКУМЕНТИ, ЯКІ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ ВІДПОВІДНІСТЬ, У ТОМУ ЧИСЛІ ВІДПОВІДНУ ТЕХНІЧНУ
СПЕЦИФІКАЦІЮ.
Учасник повинен підтвердити що Діагностика Нічної пароксизмальної гемоглобінурії та пов'язаних захворювань (детекція ПНГ-клону) буде виконуватися за допомогою Лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson, Canto II.На виконання вимоги має надати гарантійний лист та документи що підтверджують наявність обладнання : договір куплі-продажу або договір оренди.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 02.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій виключено оскаржувану Скаржником вимогу в цій частині.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
2.
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3.3. проєкту договору додатку 1 Документації розрахунки Замовником проводяться шляхом після оплати за надані послуги згідно актів наданих послуг, на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів з дня отримання Замовником належним чином оформлених документів (рахунків, актів тощо). У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 60 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетних коштів, коштів НСЗУ, інших коштів на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок Замовника для оплати за цим Договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами Державної казначейської служби України, сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника. В такому разі санкції, передбачені вищезазначеним пунктом не застосовуються.
Скаржник зазначає, що статтями 251 та 252 Цивільного кодексу України передбачено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Строки, визначені днями, також можна розділити за типом на календарні та робочі дні.
Також Скаржник звертає увагу, що пунктом 2 Постанови Правління Національного банку України "Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України" від 16.09.2021 № 93 встановлено, що банки України, Державна казначейська служба України, Національний депозитарій України з 01 квітня 2023 року виконують міжбанківські платіжні операції через СЕП-4.0, у якій забезпечено можливість цілодобового режиму роботи 24/7 без зупинення роботи СЕП із виконання міжбанківських платіжних операцій.
Умовно Постановою 93 було скасовано визначення строків у банківських днях.
Таким чином, умова пункту 3.3. проєкту договору додатку 1 Документації в частині визначення строку у банківських днях не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України.
Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України, Замовник, за твердженням Скаржника, повинен внести зміни до Документації, а саме - в умові пункту 3.3. Проєкту договору додатку 1 Документації виключити визначення строків у банківських днях.
Замовник зазначає, що з урахуванням інформації, викладеної у Скарзі, Замовником прийнято рішення про внесення змін до Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить Проєкт "ДОГОВІР № _____".
3.
ВАРТІСТЬ ПОСЛУГ, ЦІНА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ
3.3.
Розрахунки Замовником проводяться шляхом після оплати за надані послуги згідно актів наданих послуг, на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів з дня отримання Замовником належним чином оформлених документів (рахунків, актів тощо). У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 60 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетних коштів, коштів НСЗУ, інших коштів на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок Замовника для оплати за цим Договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами Державної казначейської служби України, Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника. В такому разі санкції, передбачені вищезазначеним пунктом не застосовуються.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 02.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій, зокрема, викладено оскаржувану вимогу Документації у наступній редакції:
3. ВАРТІСТЬ ПОСЛУГ, ЦІНА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ
3.3. Розрахунки Замовником проводяться шляхом після оплати за надані послуги згідно актів наданих послуг, на умовах відстрочки платежу до 60 календарних днів з дня отримання Замовником належним чином оформлених документів (рахунків, актів тощо). У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 60 календарних днів з дати отримання Замовником бюджетних коштів, коштів НСЗУ, інших коштів на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок.
Ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок Замовника для оплати за цим Договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами Державної казначейської служби України, Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника. В такому разі санкції, передбачені вищезазначеним пунктом не застосовуються.
Скаржник не довів (з урахуванням внесених змін) та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
3.
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3.5. Проєкту договору, вартість послуг (ціна) зазначена в цьому договорі не може змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 5 ст. 41 Закону.
Відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пункту 10 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону 922, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та Особливостей.
Тим самим, до договорів, укладених за результатом закупівлі, здійсненої з урахуванням Особливостей, застосовується лише частини 1 і 6 статті 41 Закону 922.
Водночас, ці частини не містять у собі пункту 5.
Скаржник зазначає, що виходячи зі змісту пункту 3.5. Проєкту договору, цей пункт стосується зміни ціни договору. Лише частиною 5 у статті 41 Закону визначено випадки внесення змін до договору про закупівлю. Проте, як вже згадано вище, договір за результатом проведеної закупівлі згідно з пунктом 10 Особливостей укладається з урахуванням лише положень частин 1 і 6 статті 45 Закону 922, а частина 5 статті 41 Закону не використовується.
Крім того пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків, встановлених цим пунктом.
Таким чином, застосування до умов виконання договору приписів частини 5 статті 41 Закону порушує положення абзацу 1 пункту 17 Особливостей, що в подальшому призведе до неможливості виконання сторонами договору належним чином.
Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України, Замовник, на думку Скаржника, повинен внести зміни до Документації шляхом внесення змін до пункту 3.5. Проєкту договору додатку 1 Документації, а саме - слова та цифри "п. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" замінити на слова та цифри "пунктом 19 Особливостей".
Замовник зазначає, що з урахуванням інформації, викладеної у Скарзі, Замовником прийнято рішення про внесення змін до Документації.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить Проєкт "ДОГОВІР № _____".
3.ВАРТІСТЬ ПОСЛУГ, ЦІНА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ
3.5. Вартість послуг (ціна) зазначена в цьому Договорі не може змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі".
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 02.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій, зокрема, викладено оскаржувану вимогу Документації у наступній редакції:
3. ВАРТІСТЬ ПОСЛУГ, ЦІНА ДОГОВОРУ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ
3.5. Вартість послуг (ціна) зазначена в цьому Договорі не може змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 19 Особливостей.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
4.
Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 10.13. Проєкту договору додатку 1 до Документації, "істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни".
Скаржник зазначає, що наведені умови проєкту договору визначено з редакції випадків можливості внесення змін до істотних умов договору за підпунктами 2 та 7 пункту 19 Особливостей.
Водночас, Скаржник звертає увагу, що предметом Процедури закупівлі є послуги, а не товар, в тому числі, не товар – електрична енергія. Так, наведені умови пункту 10.13.
Проєкту договору не можуть бути застосовані до закупівлі послуг за предметом Процедури закупівлі, таким чином, наведені умови пункту 10.13. Проєкту договору не узгоджуються з видом предмету Процедури закупівлі. Наявність такої неузгодженості, на думку Скаржника, призведе до неможливості виконання сторонами договору належним чином.
Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються із предметом закупівлі, Замовник, за твердженням Скаржника, повинен внести зміни до Документації шляхом внесення змін до пункту 10.13. Проєкту договору додатку 1 Документації, а саме виключення абзацу 3 цього пункту та слів "середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед".
Замовник зазначає, що з урахуванням інформації, викладеної у Скарзі, Замовником прийнято рішення про внесення змін до Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 1 Документації містить Проєкт "ДОГОВІР № _____".
10. ІНШІ УМОВИ
10.13.Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підп исання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- Погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 02.12.2024 оприлюднена Документація зі змінами, у якій, зокрема, викладено оскаржувану вимогу Документації у наступній редакції:
- Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Також відповідно до оприлюдненої Замовником 02.12.2024 Документації зі змінами Замовником, зокрема, виключено абзац "Погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення" пункту 10.13. додатку 1 Документації.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Враховуючи наведену вище інформацію, відсутні підстави для задоволення Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Відмовити товариству з обмеженою відповідальністю "МЛ ДІЛА" (код ЄДРПОУ:
25587390) у задоволенні скарги від 29 листопада 2024 № UA-2024-11-26-008715-a.a1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Діана ГОСТЄВА
Скарга
СКАРГА Щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, замовник повинен внести зміни до Тендерної документації, а саме до передостаннього абзацу Додатку 2 до Тендерної документації шляхом доповнення наведеної вимоги після слів «…буде виконуватися за допомогою Лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson, Canto II» словами «та/або його аналогу, в тому числі лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson FACSLyric».
1. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону 922, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону 922.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів (крім Додатку 1), що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема інформація та документи, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі з відповідною технічною специфікацією, зазначеними у Додатку № 2 до Тендерної документації.
Згідно пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у Додатку № 2 до тендерної документації.
Усі посилання у даній тендерній документації та Додатку № 2 до Тендерної документації на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, вважати такими, що містять вираз «або еквівалент».
Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам, викладеним у Додатку № 2, буде відхилена як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.
Оголошенням про проведення Процедури закупівлі, а також пунктом 14 таблиці 1 технічної специфікації Додатку 2 до Тендерної документації, визначено номенклатурну позицію діагностика Нічної пароксизмальної емоглобінурії та пов’язаних захворювань (детекція ПНГ-клону). Тобто наведене дослідження є частиною предмета закупівлі.
Передостаннім абзацом Додатку 2 до Тендерної документації визначено, що учасник повинен підтвердити що Діагностика Нічної пароксизмальної гемоглобінурії та пов'язаних захворювань (детекція ПНГ-клону) буде виконуватися за допомогою Лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson, Canto II (далі – Цитофлуриметр Canto II). На виконання вимоги має надати гарантійний лист та документи що підтверджують наявність обладнання : договір куплі-продажу або договір оренди.
Скаржник виконує наведену діагностику за допомогою лазерного проточного цитофлуриметру Beckton Dickinson FACSLyric (цитометр проточний Beckton Dickinson FACSLyric) (далі – Цитофлуриметр Lyric), який є у власності Скаржника та придбаний згідно Договору поставки від 02.12.2020 № 20-03-ВІ (далі – Договір 20-03-ВІ).
Цитофлуриметр Lyric по суті є аналогом лазерного проточного Цитофлуриметру Canto II, який поряд з цим виконує ті ж самі функції, що і Цитофлуриметр Canto II, зокрема щодо виконання наведеного дослідження.
Так Цитофлуриметр Canto II підходить для базових та спеціалізованих досліджень із меншими вимогами до автоматизації. Цитофлуриметр Lyric сучасніший інструмент із більшою кількістю кольорів, кращою пропускною здатністю та адаптований до клінічних стандартів.
За нижченаведеною порівняльною таблицею вбачається, що прилад Цитофлуриметр Lyric є не гіршим, а подекуди кращим від Цитофлуриметр Canto II.
Таке ж порівняння можна побачити і на офіційному веб-сайті виробника цих приладів за посиланням:
https://www.bdbiosciences.com/en-eu/products/instruments/flow-cytometers/clinical-cell-analyzers
Тим самим Скаржник може виконати діагностику Нічної пароксизмальної емоглобінурії та пов’язаних захворювань (детекція ПНГ-клону) за допомогою Цитофлуриметру Lyric. Проте не зможе виконати таку діагностику за допомогою Цитофлуриметру Canto II, оскільки не має у власності чи користуванні Цитофлуриметру Canto II.
Таким чином вимога передостаннього абзацу Додатку 3 до Тендерної документації в частині визначення виконання наведеної діагностики саме за допомогою Цитофлуриметру Canto II, без можливості використання аналогу цього приладу, в тому числі Цитофлуриметру Lyric, обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників, зокрема обмежує участь в Процедурі закупівлі та дискримінує Скаржника, оскільки виконати наведену вимогу зможе лише учасник, який має у власності чи користуванні саме Цитофлуриметр Canto II.
Варто зазначити, що за абзацом 2 пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації усі посилання у даній тендерній документації та Додатку № 2 до Тендерної документації на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, вважати такими, що містять вираз «або еквівалент».
Разом з цим замовник не визначив межі такого еквіваленту, зокрема допустимості використання еквіваленту Цитофлуриметру Canto II при виконанні діагностики Нічної пароксизмальної емоглобінурії та пов’язаних захворювань (детекція ПНГ-клону), в тому числі за допомогою Цитофлуриметру Lyric.
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України, замовник повинен внести зміни до Тендерної документації, а саме в умові пункту 3.3. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації виключити визначення строків у банківських днях. Схожа позиція викладена в рішенні Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) від 27.12.2023 № 20995-р/пк-пз (далі – Рішення 20995).
2. Відповідно до пункту 3.3. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації розрахунки Замовником проводяться шляхом після оплати за надані послуги згідно актів наданих послуг, на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів з дня отримання Замовником належним чином оформлених документів (рахунків, актів тощо). У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 60 банківських днів з дати отримання Замовником бюджетних коштів, коштів НСЗУ, інших коштів на фінансування закупівлі на свій розрахунковий рахунок. Ненадходження бюджетних коштів на реєстраційний рахунок Замовника для оплати за цим Договором, а також несвоєчасне їх перерахування органами Державної казначейської служби України, Сторони визнають обставиною, що має місце не з вини Замовника. В такому разі санкції, передбачені вищезазначеним пунктом не застосовуються.
Статтями 251 та 252 Цивільного кодексу України передбачено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.
Строки визначені днями також можна розділити за типом на календарні та робочі дні.
Пунктом 2 Постанови Правління Національного банку України «Про запровадження міжнародного стандарту ISO 20022 у платіжній інфраструктурі України» від 16.09.2021 № 93 (далі – Постанова 93) встановлено, що банки України, Державна казначейська служба України, Національний депозитарій України з 01 квітня 2023 року виконують міжбанківські
платіжні операції через СЕП-4.0, у якій забезпечено можливість цілодобового режиму роботи 24/7 без зупинення роботи СЕП із виконання міжбанківських платіжних операцій.
Умовно Постановою 93 було скасовано визначення строків у банківських днях. Тим самим умова пункту 3.3. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації в частині визначення строку у банківських днях не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України.
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються з вимогами чинного законодавства України, Замовник повинен внести зміни до Тендерної документації шляхом внесення змін до пункту 3.5. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації, а саме слова та цифри «п. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі»» замінити на слова та цифри «пунктом 19 Особливостей».
3. Відповідно до пункту 3.5. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації вартість послуг (ціна) зазначена в цьому Договорі не може змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пункту 10 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону 922, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону 922, та Особливостей.
Тим самим до договорів, укладених за результатом закупівлі, здійсненої з урахуванням Особливостей, застосовується лише частини 1 і 6 статті 41 Закону 922. Водночас ці частини не містять у собі пункту 5.
Варто зазначити, що виходячи зі змісту пункту 3.5. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації, цей пункт стосується зміни ціни договору. Лише частино 5 у статті 41 Закону 922 визначено випадки внесення змін до договору про закупівлю. Проте, як вже згадано вище, договір за результатом проведеної закупівлі згідно з пункту 10 Особливостей укладається з урахуванням лише положень частин 1 і 6 статті 45 Закону 922, а частина 5 статті 41 Закону 922 не використовується.
Крім того пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім вичерпного переліку випадків, встановлених цим пунктом.
Таким чином застосування до умов виконання договору приписів частини 5 статті 41 Закону 922 порушує положення абзацу 1 пункту 17 Особливостей, що в подальшому призведе до неможливості виконання сторонами договору належним чином.
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації · Умови проєкту договору
Вимога: Змінити тендерну документацію. Враховуючи викладене, з метою усунення вимог, що не узгоджуються із предметом закупівлі, Замовник повинен внести зміни до Тендерної документації шляхом внесення змін до пункту 10.13. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації, а саме виключення абзацу 3 цього пункту та слів «середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед». Схожа позиція викладена в рішенні Комісії від 02.09.2024 № 14674-р/пк-пз (далі – Рішення 14674).
4. Відповідно до пункту 10.13. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Наведені умови проєкту договору визначено з редакції випадків можливості внесення змін до істотних умов договору за підпунктами 2 та 7 пункту 19 Особливостей.
Своєю чергою, як вже зазначено вище, предметом Процедури закупівлі є послуги, а не товар, в тому числі не товар – електрична енергія. Тим самим наведені умови пункту 10.13. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації не можуть бути застосовані до закупівлі послуг за предметом Процедури закупівлі. Тобто наведені умови пункту 10.13. Проєкту договору Додатку 1 до Тендерної документації не узгоджуються з видом предмету Процедури закупівлі. Наявність такої неузгодженості призведе до неможливості виконання сторонами договору належним чином.