Неетильований бензин

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 19669-р/пк-пз від 10.12.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (код ЄДРПОУ:45067285) від 30 листопада 2024 № UA-2024-11-26-005672-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 03.12.2024 № 19194-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1.

Скаржник зазначає, що в пунктах 2.1 та 2.2 додатку 1 та додатку 2 Документації, Замовником встановлено вимогу щодо наявності в учасників партнерських договорів щодо користування АЗС та наявності АЗС у праві власності учасника та наявності в учасника талонів зразка учасника.

Виходячи зі змісту зазначених вимог Документації, Замовник встановив обмежувальні умови в частині наявності в учасників обмеженого переліку документального підтвердження наявності в учасника можливості здійснення відпуску товару на АЗС:

- власні АЗС учасника (документ, який посвідчує його право власності або право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці про АЗС), або - партнерський договір на право користування АЗС (копію чинного договору оренди/лізингу/зберігання/надання послуг або партнерського договору).

Скаржник наголошує, що вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності/користуванні, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, зокрема, "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

Скаржник зазначає, що в галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні), тому Скаржник вимагає виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування, оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні/власності/оренді, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.

Скаржник звертає увагу, що він не власником/користувачем/орендарем мережі БРСМ-нафта, а отже вимога щодо можливого надання патнерського договору, але при цьому такий договір повинен передбачати користування АЗС є дискримінаційною вимогою по відношенню до Скаржника, оскільки умовами укладеного договору партнерства з мережею БРСМ-нафта є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не користування АЗС.

В сукупності вищеперелічені вимоги до учасників, на думку Скаржника, свідчать про наявність матеріально-технічної бази учасника, а саме - наявність АЗС у праві власності або користуванні, що суперечить п. 29 Особливостей в частині заборони застосування вимог положення п. 1 ст. 16 Закону.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Також Скаржник зазначає, що вимагаючи від учасників наявність саме талонів зразка учасника, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст.

5 Закону, зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасники, які мають талони емітовані учасником. Емітентом талонів мережі АЗС БРСМ-нафта є партнер Скаржника та власник мережі АЗС. При цьому, відповідний факт жодним чином не впливає на той факт, що при цьому Скаржник є власником талонів, які передані йому у власність на умовах партнерського договору.

Замовник зазначає, що ним передбачається, як можливість участі у тендері для власників АЗС, так і для суб’єктів господарювання, які АЗС у власності не мають, але мають змогу запропонувати Замовнику заправку автотранспорту на АЗС, щодо яких учасником укладений договір з суб’єктом господарювання (партнером), який безпосередньо здійснює відпуск палива (заправку автотранспорту) на відповідних АЗС.

Водночас, у вимозі "Також учасник має надати скан-копію документу, який посвідчує його право власності або право господарського відання щодо АЗС, зазначених у Довідці про АЗС, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці про АЗС, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/зберігання/надання послуг або партнерського договору" перераховані всі можливі види договорів саме з метою розширення кола учасників тендеру.

Саме зазначені вище вимоги означають, що, зокрема, Скаржник, який має можливість запропонувати заправлення автотранспорту Замовника з АЗС партнера (за партнерським договором), може безперешкодно взяти участь у Процедурі закупівлі. Також Замовник звертає увагу, що "користуються АЗС" час від часу більшість, заправляючи своє авто і не маючи при цьому якихось конкретних договорів з власником АЗС, отже, так само і учасник тендеру може користуватись АЗС на підставі "партнерського" договору, як це зазначає суб’єкт оскарження.

Також Замовник зазначає, що Скаржник не помітив досить важливу вимогу у Документації, а саме - наведену у підпункті 1.2 підпункту 1 пункту 2 додатку 1 Документації (а також у підпункті 1.2 пункту 1 додатку 2 Документації): "Учасник надає довідку про термін дії талонів, яка має містити інформацію про емітента (власника) талонів (його повне найменування та ідентифікаційний код юридичної/фізичної особи), а також скановані зображення (зразки) таких талонів (номінал талонів повинен бути 10 та 20 літрів)".

Під виразом "талони зразка учасника" маються на увазі не талони, які знаходяться у власності учасника (емітовані/випущені учасником), а талони, про які відповідний учасник зазначив у своїй Пропозиції та зразки яких надав у її складі. Такі вимоги встановлені у додатках 1 та 2 Документації і прямо та чітко передбачають можливість участі у тендері суб’єктів господарювання, які є власниками талонів на пальне (емітентами), так і суб’єктів господарювання, які не є власниками талонів на пальне (не є емітентами).

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі Пропозиції.

2. Відповідність запропонованого предмета закупівлі вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена учасником у складі ТП наступними документами.

2.1. Для відпуску товару за талонами зразка учасника з АЗС учасника, учасник повинен мати власні АЗС, розташовані, зокрема, на території міста Долина (при цьому, на території міста Долина учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж одній АЗС), Івано-Франківської області (при цьому, на території Івано-Франківської області учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж п’ятнадцяти АЗС, щонайменше одна з яких має знаходитись в селищі Вигода Івано-Франківської області), а також на АЗС учасника по всій території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області (при цьому, на території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області, учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж трьохстах АЗС, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів), та/або АЗС, які використовуються учасником на договірних умовах (на підставі договору, укладеного з суб’єктом господарювання (партнером), який безпосередньо здійснює відпуск палива (заправку автотранспорту) на АЗС за талонами зразка учасника), розташовані, зокрема, на території міста Долина (при цьому, на території міста Долина учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж одній АЗС), Івано-Франківської області (при цьому, на території Івано-Франківської області учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж п’ятнадцяти АЗС, щонайменше одна з яких має знаходитись в селищі Вигода Івано-Франківської області), а також на АЗС Учасника по всій території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області (при цьому, на території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області, учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж трьохстах АЗС, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів) – на підтвердження учасник має надати в складі ТП довідку на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника (за наявності) з переліком відповідних АЗС, зазначенням їх адреси, а також із зазначенням назви/торговельної марки (бренду), під якою працюють зазначені АЗС, та назви/торговельної марки (бренду) талонів, за якими відпускається товар, а також указанням найменування суб'єкта господарювання, який безпосередньо здійснює відпуск палива (заправку автотранспорту) за талонами зразка учасника, щодо кожної зазначеної АЗС окремо (далі – Довідка про АЗС).

Також учасник має надати скан-копію документу, який посвідчує його право власності або право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці про АЗС, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці про АЗС, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/зберігання/надання послуг або партнерського договору, строк дії якого повинен становити не менше, ніж до 31.12.2024.

2.2. Для гарантування учасником здійснення заправлення автотранспорту Замовника суб'єктом господарювання, який безпосередньо здійснює відпуск палива (заправку автотранспорту) на АЗС за талонами зразка учасника), зазначеним учасником у Довідці про АЗС, учасник у складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-гарантії від такого суб’єкта господарювання, з гарантією цілодобового та безперебійного здійснення заправлення автотранспорту Замовника протягом усього терміну дії талонів, запропонованих учасником в даному тендері (лист-гарантія має містити посилання на номер оголошення про проведення процедури закупівлі, щодо якої подається тендерна пропозиція Учасника); такий лист повинен бути виданий на ім’я Замовника даної закупівлі та Учасника та повинен містити перелік АЗС, який має бути ідентичним переліку АЗС, вказаному учасником у Довідці про АЗС, а також має містити назву (бренд) під якою працюють зазначені АЗС, місцезнаходження (адресу) кожної АЗС та зразок копії (або оригіналів) талонів, за якими буде здійснюватися відпуск палива на вказаних АЗС, містити вихідний №, дату, ПІБ та номер телефону уповноваженої особи, що його підписала; на оригінал даного листа-гарантії накладається КЕП/УЕП уповноваженої особи, що його підписала у форматі, що дає можливість його перевірити.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі "Неетильований бензин" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 09130000-9. Нафта і дистиляти. 09132100-4.

Неетильований бензин) та інші вимоги до предмета закупівлі та вимоги, зокрема, містить пункти 2.1 та 2.2, зміст яких є ідентичним пунктам 2.1., 2.2. додатку 1 Документації.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть забезпечити відпуск товару за талонами зразка саме учасника з АЗС саме учасника, мають власні АЗС, та зможуть надати документи, які посвідчують їх право власності/право господарського відання або копію чинного договору оренди/лізингу/зберігання/надання послуг або партнерського договору на підтвердження права користування АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.

Скаржник зазначає, що в додатку 1 та додатку 2 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які можуть надати право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах:

"2.4. Копія документу, що підтверджує право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах".

Скаржник зазначає, що вимога щодо надання у складі Пропозиції документу, що підтверджує право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь.

Вимагаючи надання у складі Пропозиції документального підтвердження наявності права власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників".

Скаржник, як постачальник палива, не має ліцензійного договору на використання об’єктів інтелектуальної власності (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах), проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів.

При цьому, Скаржник звертає увагу, що відповідно до положень Господарського кодексу України кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права використання торгових марок.

Для введення господарської діяльності з постачання палива Скаржника та власника талонів відсутність права на використання торгових марок, зазначених на талонах не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.

Скаржник не використовує торгові марки, які нанесені на талони, оскільки Скаржник не емітує та не виготовляє талони на пальне.

Замовник зазначає, що відповідно до вимог Документації, в будь-якому випадку – будь-то учасник власником (емітентом) талонів (фактично "виробником" талонів), чи таким "виробником" талонів є інших суб’єкт господарювання – якщо талон містить об’єкти захисту права інтелектуальної власності (знак для товарів та послуг, торговельна марка/бренд), то у відповідного емітента має бути законне право на використання такого знаку для товарів та послуг, торговельної марки/бренду. При цьому, з метою уникнення порушень законодавства у сфері захисту прав інтелектуальної власності (авторських прав) учасник повинен надати копію документу, що підтверджує право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торгової марки, бренду), який міститься на талонах.

Замовник зазначає, що за даним тендером Замовник купляє "папірці" - талони, за якими в майбутньому отримає паливо (частинами, протягом тривалого періоду); Замовник не може ризикувати вилученням талонів з обігу, їх анулюванням, перевипуском тощо, що може бути пов’язане з порушенням законодавства у сфері захисту прав інтелектуальної власності (незаконне використання торгових марок на талонах може призвести до недійсності самого талону, неможливості його використання, вилучення тощо – для аналогії Замовник наводить приклад, коли відбувається розрахунок фальшивими купюрами – так операцію зупиняють, а всі причетні (хто розраховувася, а також хто передав тому, хто розраховувася, та інші) стають сторонами відповідної кримінальної справи.

З небажання Скаржника підтвердити легітимність талонів та відсутність факту порушення законодавства у сфері захисту прав інтелектуальної власності (авторських прав) Замовником прослідковується ймовірне наявне порушення відповідних законів, що може призвести до неможливості виконання договору, який може бути укладений за результатами даної закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі Пропозиції.

2. Відповідність запропонованого предмета закупівлі вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена учасником у складі ТП наступними документами.

2.4. Копія документу, що підтверджує право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі "Неетильований бензин" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 09130000-9. Нафта і дистиляти. 09132100-4.

Неетильований бензин) та інші вимоги до предмета закупівлі.

2. Відповідність запропонованого предмета закупівлі вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена учасником у складі ТП наступними документами.

2.4. Копія документу, що підтверджує право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати копію документу, що підтверджує право власника (емітента) талонів на використання знаку для товарів та послуг (торговельної марки/бренду), який міститься на талонах, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3.

Скаржник зазначає, що в пункту 1.4. та 2.1. додатку 1 та додатку 2 Документації Замовником встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник допустив до участі лише тих учасників, які можуть запропонувати АЗС у певній кількості: 15 АЗС у Івано-Франківській області, серед яких 1 у селищі Вигода Івано-Франківської області, не менше ніж трьохстах АЗС по всій території України, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів.

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати АЗС мережі БРСМ-нафта з місцезнаходженням:

БРСМ: Івано-Франківська область, м. Долина, вул. Данила Галицького;

БРСМ: Львівська обл., м. Львів, вул. Городоцька, 116г – 1 АЗС у м. Львів (Замовник вимагає щонайменше 5 АЗС у м. Львів);

5 АЗС у Івано-Франківській області (Замовник вимагає 15 АЗС у Івано-Франківській області та 1 у селищі Вигода Івано-Франківської області):

Івано-Франківська обл., Снятинський р-н, с. Вовчківці, вул. С. Левка, 33А;

Івано-Франківська обл, с. Дем'янів, вул. Львівська, 69;

Івано-Франківська обл., Городенківський р-н, с. Олієво-Королівка, вул. Галицька, 1А;

Івано-Франківська обл. Долинський р-н, с. Оболоня, вул. Одиниця, б/н;

Івано-Франківська обл., м. Надвірна, вул. Рамішвілі, 15;

Мережа АЗС БРСМ-нафта не має АЗС у селищі Вигода Івано-Франківської області;

Близько 200 АЗС по всій території України за посиланням (Замовник вимагає не менше ніж трьохстах (300) АЗС по всій території України).

Таким чином, встановлена вимога Замовника в частині наявності виключно 15 АЗС у Івано-Франківській області, серед яких 1 у селищі Вигода Івано-Франківської області, не менше ніж трьохстах АЗС по всій території України, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки є дискримінаційною до Скаржника, який через встановлення обмеження в кількості АЗС не може взяти участь у закупівлі.

Скаржник наголошує, що мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах в кількості 15 АЗС у Івано-Франківській області, серед яких 1 у селищі Вигода Івано-Франківської області, не менше ніж трьохстах АЗС по всій території України, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів може запропонувати виключно один постачальник палива, що нівелює принципи недискримінації учасників відповідно до статті 5 Закону.

Також Скаржник звертає увагу на вимоги пункту 29 Особливостей та на те, що відповідно до пункту 4.1. розділу 1 Документації назва предмету закупівлі "Неетильований бензин" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 09130000-9.

Нафта і дистиляти. 09132100-4. Неетильований бензин)". Таким чином, встановлені Замовником вимоги щодо місцезнаходження АЗС, на думку Скаржника, суперечать п. 29 Особливостей, оскільки предметом закупівлі є неетильований бензин, до якого не можуть застосовуватись вимоги наявності матеріально-технічної бази.

Замовник зазначає, що оскільки територія, де він здійснює свої повноваження та реалізує покладені на нього функції, не обмежується лише м. Долина (Івано-Франківської області), а й розповсюджується по всій території України, то, відповідно, заправляти автотранспорт Замовнику доцільно (з точки зору ефективного тайм-менеджменту, з урахуванням економічної складової та принципу ефективності) саме з урахуванням вказаної невід’ємної складової-особливості роботи Замовника.

Якщо постачальник не може запропонувати потрібний Замовнику товар, то це не вважається дискримінацією, це лише неспроможність відповідного постачальника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі Пропозиції.

1.

Характеристики товару та інші вимоги до предмета закупівлі 1.4. Місце поставки товару (заправка автотранспорту) – заправка паливом автотранспорту за талонами здійснюється через АЗС, розташовані, зокрема, на території міста Долина (при цьому, на території міста Долина учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж одній АЗС), Івано-Франківської області (при цьому, на території Івано-Франківської області учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж п’ятнадцяти АЗС, щонайменше одна з яких має знаходитись в селищі Вигода Івано-Франківської області), а також на АЗС Учасника по всій території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області (при цьому, на території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області, учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж трьохстах АЗС, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів).

2. Відповідність запропонованого предмета закупівлі вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена учасником у складі ТП наступними документами.

2.1. Для відпуску товару за талонами зразка учасника з АЗС учасника, учасник повинен мати власні АЗС, розташовані, зокрема, на території міста Долина (при цьому, на території міста Долина учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж одній АЗС), Івано-Франківської області (при цьому, на території Івано-Франківської області учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж п’ятнадцяти АЗС, щонайменше одна з яких має знаходитись в селищі Вигода Івано-Франківської області), а також на АЗС учасника по всій території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області (при цьому, на території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області, учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж трьохстах АЗС, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів), та/або АЗС, які використовуються учасником на договірних умовах (на підставі договору, укладеного з суб’єктом господарювання (партнером), який безпосередньо здійснює відпуск палива (заправку автотранспорту) на АЗС за талонами зразка учасника), розташовані, зокрема, на території міста Долина (при цьому, на території міста Долина учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж одній АЗС), Івано-Франківської області (при цьому, на території Івано-Франківської області учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж п’ятнадцяти АЗС, щонайменше одна з яких має знаходитись в селищі Вигода Івано-Франківської області), а також на АЗС Учасника по всій території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області (при цьому, на території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області, учасник повинен забезпечити можливість відпуску товарів Замовнику на не менше ніж трьохстах АЗС, щонайменше п’ять з яких мають знаходитись в м. Львів) – на підтвердження учасник має надати в складі ТП довідку на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника (за наявності) з переліком відповідних АЗС, зазначенням їх адреси, а також із зазначенням назви/торговельної марки (бренду), під якою працюють зазначені АЗС, та назви/торговельної марки (бренду) талонів, за якими відпускається товар, а також указанням найменування суб'єкта господарювання, який безпосередньо здійснює відпуск палива (заправку автотранспорту) за талонами зразка учасника, щодо кожної зазначеної АЗС окремо (далі – Довідка про АЗС).

Також учасник має надати скан-копію документу, який посвідчує його право власності або право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці про АЗС, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці про АЗС, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/зберігання/надання послуг або партнерського договору, строк дії якого повинен становити не менше, ніж до 31.12.2024.

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі "Неетильований бензин" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 09130000-9. Нафта і дистиляти. 09132100-4.

Неетильований бензин) та інші вимоги до предмета закупівлі та вимоги, зокрема, містить пункт 1.4., 2.1, зміст яких є ідентичним пунктам 1.4, 2.1. додатку 1 Документації.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть забезпечити заправку паливом автотранспорту за талонами через АЗС, розташованих, зокрема, на території Івано-Франківської області (саме на не менше ніж п’ятнадцяти АЗС), а також на території України, за виключенням адміністративних одиниць, які віднесено до тимчасово окупованих територій, зокрема Донецька, Луганська та Херсонська області, на саме не менше ніж трьохстах АЗС, щонайменше саме п’ять з яких знаходяться в м. Львів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4.

Скаржник зазначає, що в додатку 1 та додатку 2 Документації Замовником встановлено вимогу щодо строку дії талонів на пальне, який повинен складати не менше 12 місяців (з можливістю пролонгації) від дати їх отримання Замовником:

"Відпуск пального здійснюється за допомогою талонів на пальне, строк дії яких повинен складати не менше 12 місяців (з можливістю пролонгації) від дати їх отримання Замовником, які в подальшому будуть обмінені на пальне через стаціонарну мережу АЗС, що призначені для заправки транспортних засобів".

"1.2. Термін дії талонів не менше 12 місяців з дня отримання Замовником. Учасник надає довідку про термін дії талонів, яка має містити інформацію про емітента (власника) талонів (його повне найменування та ідентифікаційний код юридичної/фізичної особи), а також скановані зображення (зразки) таких талонів (номінал талонів повинен бути 10 та 20 літрів)".

Таким чином, відповідно до вимог Документації, Замовник визначає термін дії талонів не менше 12 місяців з можливістю пролонгації. Така вимога, на думку Скаржника, є суперечливою та такою, що не відповідає вимогам ст. 5 Закону та частини четвертої ст. 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені ст. 5 Закону.

Скаржник звертає увагу, що відповідно до форми оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31.12.2024. Відповідно до п. 5.1. проєкту договору, строк поставки товару - з дня підписання договору до 31.12.2024. Також відповідно до п. 11.1. проєкту договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє по 31.12.2024, але у будь-якому випадку – до повного виконання сторонами своїх зобов’язань за цим договором.

При цьому, Замовник встановлює вимогу в частині строку дії талонів - не менше 12 місяців з можливістю пролонгації, що не узгоджується між собою та з діючими вимогами законодавства, в тому числі Цивільного та Господарського кодексу України.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 26.11.2024 та прийом Пропозицій визначено Замовником до 04.12.2024, термін дії талонів, який відповідно до вимог Документації повинен складати не менше 12 місяців з можливістю пролонгації, а отже закінчуватись щонайменше груднем 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог Документації, в частині вимог згідно додатку 1 додатку 2 Документації та проєкту договору, а також форми оголошення в частині строку поставки товару, а саме щодо терміну дії талонів на паливо - не менше 12 місяців з можливістю пролонгації.

Скаржник, посилаючись на Інструкцію № 281, зазначає, що при визначені терміну дії талонів не менше 12 місяців з можливістю пролонгації, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає. Водночас, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів не менше 12 місяців з можливістю пролонгації з урахуванням, що строк поставки товару - до 31.12.2024, як і бюджетний період закінчується 31.12.2024. Відповідно до чинного законодавства України, Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник зазначає, що він планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток,дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір. Зазначена мережа АЗС має впроваджений талон для відпуску палива, який має термін дії 6 місяців, з можливістю подальшого обміну у випадку закінчення строку дії, що свідчить про наявність дискримінаційної вимоги встановленої в Документації в частині строку дії талонів не менше 12 місяців з можливістю пролонгації.

Замовник зазначає, що після укладення договору за заявкою Замовника відбувається поставка талонів, фактично цією дією відбувається господарська операція з реалізації палива. Така операція, згідно з умовами договору, має відбутись до 31.12.2024. При цьому, договір буде діяти в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань за цим договором. Що ж стосується терміну дії талонів, то він складає один рік з дати отримання Замовником (з дати здійснення операції по реалізації палива). Таким чином, Замовнику гарантується право отримувати вже куплене ним паливо протягом дії талонів.

За таких умов, на думку Замовника, норми Документації, про які йдеться в цій частині Скарги, не суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, а також Скаржником не доведено та документально не підтверджено, яким чином наведені вище умови тендерної документації порушують права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим, у Замовника відсутні правові підстави для внесення змін до Документації в цій частині.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації, строк поставки товарів - до 31.12.2024.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі Пропозиції.

Відпуск пального здійснюється за допомогою талонів на пальне, строк дії яких повинен складати не менше 12 місяців (з можливістю пролонгації) від дати їх отримання Замовником, які в подальшому будуть обмінені на пальне через стаціонарну мережу АЗС, що призначені для заправки транспортних засобів.

1.2. Термін дії талонів не менше 12 місяців з дня отримання Замовником. Учасник надає довідку про термін дії талонів, яка має містити інформацію про емітента (власника) талонів (його повне найменування та ідентифікаційний код юридичної/фізичної особи), а також скановані зображення (зразки) таких талонів (номінал талонів повинен бути 10 та 20 літрів).

Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі "Неетильований бензин" (код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 09130000-9. Нафта і дистиляти. 09132100-4.

Неетильований бензин) та інші вимоги до предмета закупівлі та вимоги.

Відпуск пального здійснюється за допомогою талонів на пальне, строк дії яких повинен складати не менше 12 місяців (з можливістю пролонгації) від дати їх отримання Замовником, які в подальшому будуть обмінені на пальне через стаціонарну мережу АЗС, що призначені для заправки транспортних засобів.

1.2. Термін дії талонів не менше 12 місяців з дня отримання Замовником. Учасник надає довідку про термін дії талонів, яка має містити інформацію про емітента (власника) талонів (його повне найменування та ідентифікаційний код юридичної/фізичної особи), а також скановані зображення (зразки) таких талонів (номінал талонів повинен бути 10 та 20 літрів).

Додаток 4 Документації містить ДОГОВІР № _____ про закупівлю товарів.

11. Строк дії договору 11.1. Цей Договір набирає чинності з дня його підписання Сторонами і діє по 31 грудня 2024 року, але у будь-якому випадку – до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за цим Договором. Закінчення строку дії Договору не звільняє Сторони від виконання зобов’язань, які виникли під час дії цього Договору.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які нададуть талони з терміном дії саме не менше 12 місяців з дня отримання Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів суперечить строку поставки, визначеному Документацією.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "КОМУНГОСП" ДОЛИНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 34535962) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Неетильований бензин", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-26-005672-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації