Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 19742-р/пк-пз від 11.12.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛОЙЛ" (код ЄДРПОУ: 45119982) від 29 листопада 2024 № UA-2024-11-25-007136-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 03.12.2024 № 19173-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник, посилаючись на додаток 2 Документації, зазначає, що вимога щодо наявності автозаправних станцій "…які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви" є дискримінаційною та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі.
Також, у абз. 4 додатку 2 Документації міститься вимога: "Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава".
На думку Скаржника, Замовник встановивши таку вимогу повторно застосував дискримінаційний підхід не тільки до Скаржника, а й до всіх потенційних учасників.
Таким чином, Замовник не обґрунтував нагальну потребу в можливості здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області цим самим свідомо обмежив коло потенційних учасників.
Скаржник повідомляє, що він здійснює свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС партнерів Скаржника охоплює всю територію України.
Скаржник вважає, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною.
На підтвердження визначеної інформації Скаржник надає додатком до Скарги договір OD06338202409101 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ. Відповідно до цього договору Скаржник має можливість здійснювати відпуск палива на АЗК партнера в Полтавській області та м. Полтава, а саме:
1.
Полтавська обл., м. Полтава, пр-т Вавілова М, 2В 2.
Полтавська обл., м. Полтава, шосе Харьківське, 8А 3.
Полтавська обл., м.Полтава, вул.Кагамлика 68А 4.
Полтавська обл, с Копили, вул. Стрельнікова, буд. 1-В 5.
Полтавська область, Чутівський район, смт. Чутове, вул. Короленка, 8 6.
Полтавська обл, с. Сухинівка, вул. Дніпропетровське шосе, буд. 5 7.
Полтавська обл., м.Пирятин, вул . Європейська, 157 8.
Полтавська обл., м. Пирятин, вул. Веселкова, 90 9.
Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. Лесі Українки, 100 10.
Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В 11.
Полтавська область, Кременчуцький район, с. Мала Кохнівка, вул. Шкільня, 2а.
Скаржник повідомляє, що в своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольний комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС".
Скаржник повідомляє, що зазначені вище партнерські договори надають йому право здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між Скаржником та Замовником буде укладено договір.
При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись "в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви", прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.
Скаржник вважає, що Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей:
"у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються".
Скаржник має, зокрема, договір № OD06338202409101 від 29.03.2023 року з Партнером, а саме з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ "БРСМ Нафта", яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Скаржник просить викласти вимогу абз. 1 додатку 2 Документації у власній редакції.
Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.
Замовник зазначає, що дана вимога Замовника обумовлена місцем знаходження його установи та поширенням сфери діяльності (юрисдикції) саме на територію Полтавської області та міста Полтави.
На думку Замовника, потенційний виконавець, який не має можливості на момент закупівлі гарантувати належне виконання умов договору, ґрунтуючись зокрема на власній матеріальній базі або на існуючих господарсько-правових відносинах з третіми особами, як і гарантувати невідкладне/оперативне забезпечення транспорту Замовника паливом у разі необхідності, не може вважатися надійним, безперебійним постачальником предмету закупівлі.
Замовник повідомляє, що ним враховані Рекомендації АМК України від 09.04.2020 № 17-рк. У додатку 2 Замовником вказано, що: "У разі наявності орендованих або партнерських АЗС, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником АЗС". Тобто, надання пропозиції в межах закупівлі будь-яким учасником можливе з залученням як власних, так і орендованих або партнерських АЗС.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - "Бензин А-95" класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 "Нафта і дистиляти".
Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмету закупівлі.
Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.
Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають мережу стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться саме в кожному районі Полтавської області та саме не менше восьми АЗС у м. Полтаві, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що у абз. 2 додатку 2 Документації Замовник вказує:
"Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника".
Скаржник вважає дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь у закупівлі, при цьому не впливає якість запропонованого палива та можливість його постачання для потреб Замовника.
Скаржник має, зокрема, договір № OD06338202409101 від 10.09.2024 з Партнером, а саме - з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР" на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ "БРСМ Нафта", яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Скаржник, посилаючись на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", зазначає, що він, не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.
Замовник зазначає, що за результатами розгляду доводів Скаржника Замовником вжито заходів щодо усунення невідповідностей шляхом внесення відповідних змін до Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - "Бензин А-95" класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 "Нафта і дистиляти".
Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмету закупівлі.
Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.
Разом з тим, на веб-порталі Уповноваженого органу відсутня Документація в редакції зі змінами, наведеними вище Замовником у своїх поясненнях по суті Скарги.
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
3. Скаржник зазначає, що дискримінаційна вимога міститься у додатку 2 Документації, де Замовник зазначив: "Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації".
У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р.
Також у Додатку 2 до Тендерної документації встановлено: "Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації".
На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Скаржник звертає увагу оскарження, що у пункті 6.1 додатку 3 Документації міститься договір у якому чітко встановлений строк дії договору – "Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами".
На думку Скаржника, взяти участь у закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за талонами товар до моменту відпуску товару покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню, у тому числі, до Скаржника.
Скаржник повідомляє, що в додатку 2 Документації в різних абзацах наявні розбіжності, адже в одному абзаці встановлений термін дії 1 рік, а в іншому 2 роки, у зв’язку з чим Скаржник просить привести Документацію у відповідність та викласти вимоги додатку 2 Документації наступним чином: "Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії в один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)".
Замовник зазначає, що відповідно до пункту 10.3 "Порядок відпуску нафтопродуктів" Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України від 20.05.2008 № 281/171/578/155 (далі Інструкція):
10.3.1 Відпуск нафтопродуктів за готівку 10.З.2 Відпуск нафтопродуктів за відомостями 10.3.3 Відпуск нафтопродуктів за талонами 10.3.4 Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками.
Також Замовник зауважує, що під талонами на пальне слід розуміти спеціальні талони, придбані за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджують право їх власника на отримання фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки на АЗС.
З урахуванням цього, п. 3.1 проєкту договору Замовником визначено, що "поставка Товару здійснюється шляхом передачі Постачальником Покупцю талонів відповідно до акту приймання-передачі та/або видаткової накладної".
Паливна скретч-карта - це довірчий документ, що підтверджує право його власника на отримання вказаного на карті кількості і виду палива на АЗС і партнерів. Звідси Замовнику вбачається, що стрейч-карта містить таку ж інформацію, як і талон, та є аналогом останнього.
Замовник повідомляє, що встановлюючи терміни дії талонів у вимогах закупівлі, Замовник виходив з того, що їх використання буде здійснювати протягом певного майбутнього періоду, протягом якого постачальник (в даному випадку - переможець закупівлі) має гарантувати Замовнику отримання придбаного товару.
Відповідно до п. 3 Інструкції вбачається, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше сплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п.
17.1 Інструкції існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.
З урахуванням цього, Замовник керувався потребою у створенні матеріального резерву Замовника для вирішення ряду питань щодо здійснення заходів із забезпечення цивільного захисту та життєдіяльності населення, виконання покладених на нього, як на державну установу, завдань, у надійному, стабільному, зручному та прогнозованому постачанні палива.
Замовник зазначає, що ним взяті до уваги його економічні інтереси в частині фіксації ціни на паливно-мастильні матеріали на момент здійснення оплати та визначення максимального терміну, під час якого оплачене паливо може бути отримано Замовником.
При цьому взято до уваги і той факт, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р.
№ 228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.
Саме тому Замовник вважає, що встановлення терміну використання талонів з дати їх отримання дозволяє конкретизувати обсяг закупівлі з урахуванням фактичних витрат палива та потреби на наступні періоди, забезпечити стабільне та надійне отримання паливно-мастильних матеріалів, які були раніше придбані в межах даної закупівлі, оскільки, беручи до уваги період її проведення, є очевидним, що використання талонів або скрейч-карток в поточному році в повному обсязі не вбачається можливим.
На думку Замовника, з огляду на це, встановлення строку дії талонів поза межами строку дії укладеного договору, Замовник не вважає дискримінаційною вимогою, оскільки, як Замовник зазначав вище, талон - це документ, який підтверджує право покупця на отримання вже оплаченого палива, що зберігається на АЗС на умовах узгоджених між замовником та постачальником.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 розділу 1 Документації строк поставки товарів - 5 днів з моменту підписання договору сторонами.
Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмету закупівлі.
Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.
Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.
Додаток 3 Документації містить проект договору, в якому зазначено, зокрема:
"6. Строк дії договору 6.1. Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами. Договір може бути достроково припинений за письмовою заявою будь-якої з Сторін, поданою не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати припинення Договору".
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, предметом закупівлі є "Бензин А-95 (класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти)".
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів Бензин А-95 (класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти) строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг – до 31 грудня 2024.
Документація містить розбіжності (в частині терміну дії талонів).
Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації (в частині терміну дії талонів та строку поставки товару) не узгоджуються між собою та не дають можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
4. Скаржник зазначає, що дискримінаційна вимога міститься у додатку 2 Документації, де Замовник зазначив: "Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива. У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг)".
Скаржник зазначає, що вимагаючи від учасників надання документального підтвердження наявності права власника (емітента) паливних карток на використання торгового знаку (бренду), під якою випускаються талони, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників".
На думку Скаржника, дана вимога фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Скаржник повідомляє, що власник (емітент) паливних карток, як постачальник палива, не має права на використання торгового знаку (марки), під якою випускаються талони, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через різні мережі АЗС, які фактично не належать власнику (емітенту) паливних карток на праві власності та/або в яких він самостійно не емітує талони.
При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (марки чи бренду).
Скаржник зазначає, що для введення господарської діяльності з постачання палива емітентом, відсутність права на використання торгової марки (знаку), під якою випускаються талони, не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами.
Скаржник вважає, що встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.
Скаржник має партнерські договори з продавцем талонів мережі АЗС БРСМНафта, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця (Скаржника) на таких АЗС. Для здійснення постачання палива Замовнику компанія Скаржника має партнерські відносини з уповноваженим на продаж талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта.
Скаржник просить викласти абзац додатку 2 Документації у власній редакції.
Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.
Замовник зазначає, що за результатами розгляду доводів Скаржника Замовником вжито заходів щодо усунення невідповідностей шляхом внесення відповідних змін до Документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 2 Документації містить технічні вимоги до предмету закупівлі.
Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива. У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг).
Разом з тим, на веб-порталі Уповноваженого органу відсутня Документація в редакції зі змінами, наведеними вище Замовником у своїх поясненнях по суті Скарги.
4.1. Щодо вимог "надання документального підтвердження наявності права власника (емітента) паливних карток на використання торгового знаку (бренду), під якою випускаються талони", наведених Скаржником у Скарзі.
Слід зазначити, що в Документації в редакції, чинній на момент подання Скарги, відсутні оскаржувані Скаржником в цій частині вимоги.
Відповідно до пункту 3 частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, таку інформацію: підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.
Враховуючи викладене, скарга товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛЛОЙЛ" (код ЄДРПОУ: 45119982) від 29 листопада 2024 № UA-2024-11-25-007136a.b1 в цій частині не відповідає вимогам частини п'ятої статті 18 Закону [зокрема, не містить посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати].
Відповідно до підпункту 2 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
4.2. Щодо вимог Документації "У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг)".
Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть документально підтвердити правомірність використання торгівельної марки чи бренду (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати Департамент з питань оборонної роботи, цивільного захисту та взаємодії з правоохоронними органами Полтавської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ: 14373124) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Бензин А-95 (класифікація згідно ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-25-007136-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Наталя ЛЕНЬ Діана Наталя ЛЕНЬ Діана Наталя ЛЕНЬ Сергій
ГОСТЄВА
ГОСТЄВА
БУРЗАК
Інна РОМАНЕНКО
Скарга
Дискримінаційні вимоги
«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.» · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
1. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)
де Замовник зазначив»:
«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»
Позиція Учасника
Таким чином, вимога щодо наявність автозаправних станцій «…які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви» є ДИСКРИМІНАЦІНОЮ та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі.
Також, у абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава.»
Замовник встановивши таку вимогу повторно застосував дискримінаційний підхід не тільки до Скаржника, а й до всіх потенційних учасників. Таким чином, Замовник не обґрунтував нагальну потребу в можливості здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області цим самим свідомо обмежив коло потенційних учасників.
Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024. В ході розгляду даної скарги Органом оскарження було встановлено, що обмеження щодо встановлення наявності автозаправних станцій з прив’язкою до місцезнаходження Замовника є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною.
На підтвердження визначеної інформації ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» надає додатком до цією Скарги:
- Договір OD06338202409101 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ.
Відповідно до цього договору Скаржник має можливість здійснювати відпуск палива на АЗК партнера в Полтавській області та м. Полтава, а саме:
1. Полтавська обл., м. Полтава, пр-т Вавілова М, 2В
2. Полтавська обл., м. Полтава, шосе Харьківське, 8А
3. Полтавська обл., м.Полтава, вул.Кагамлика 68А
4. Полтавська обл, с Копили, вул. Стрельнікова, буд. 1-В
5. Полтавська область, Чутівський район, смт. Чутове, вул. Короленка, 8
6. Полтавська обл, с. Сухинівка, вул. Дніпропетровське шосе, буд. 5
7. Полтавська обл., м.Пирятин, вул . Європейська, 157
8. Полтавська обл., м. Пирятин, вул. Веселкова, 90
9. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. Лесі Українки, 100
10. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В
11. Полтавська область, Кременчуцький район, с. Мала Кохнівка, вул. Шкільня, 2а
В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС".
Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.
Відповідно до п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.»
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1 і 2 частини другої статті 16, кваліфікаційними критеріями, які відповідно до п. 29 Особливостей є: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, а саме в абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме вилучити вимогу про наявність АЗС: «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.
Викласти вимогу абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації в наступній редакції:
«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в межах Полтавської області та м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»
Просимо також, викласти вимогу абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в межах Полтавської області та по м. Полтава.»
Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 29.03.2023 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта», яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує: «Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.» Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
2. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)»
де Замовник зазначив:
У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує:
«Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.»
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь у закупівлі, при цьому не впливає якість запропонованого палива та можливість його постачання для потреб Замовника.
Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта» , яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»:
- роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів;
Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
- документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
- акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта.
Тобто, ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ», не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР».
Існує практика Органу оскарження у зазначеній ситуації, а саме Рішення № 14543-р/пк-пз від 29.08.2024 р.
На нашу думку, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної
вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію на право саме роздрібної торгівлі пальним.
У зв’язку з чим, просимо вилучити вимогу зазначену у передостаннього абзацу абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації повністю.
«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.». У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р. · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
3. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив:
«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.».
У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р.
Також у Додатку 2 до Тендерної документації встановлено :
«Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.»
На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови у ТД.
Також, звертаємо увагу Органу оскарження, що у п.6.1. Додатку 3 до тендерної документації міститься договір у якому чітко встановлений строк дії договору – «Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами».
За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують талони, строком дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)
Тобто, взяти участь у Закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за Талонами Товар до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Окрім того в Додатку 2 до ТД в різних абзацах наявні розбіжності, адже в одному абзаці встановлений термін дії 1 рік, а в іншому 2 роки. У зв’язку з чим, просимо привести тендерну документацію у відповідність та викласти вимоги Додатку 2 до тендерної документації наступним чином:
«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії в один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)».
Аналогічних висновків дійшов Антимонопольний комітет України у рішенні від 24.09.2024 № 15739.
Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. Зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону, Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Уважно вивчивши Тендерну документацію, Скаржник вважає, що вона містить вимоги та положення, які є дискримінаційними та/або суперечать нормам чинного законодавства у зв'язку з наступним.
1. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)
де Замовник зазначив»:
«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»
Позиція Учасника
Таким чином, вимога щодо наявність автозаправних станцій «…які знаходяться в кожному районі Полтавської області та не менше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви» є ДИСКРИМІНАЦІНОЮ та такою, що обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі.
Також, у абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області та по м. Полтава.»
Замовник встановивши таку вимогу повторно застосував дискримінаційний підхід не тільки до Скаржника, а й до всіх потенційних учасників. Таким чином, Замовник не обґрунтував нагальну потребу в можливості здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в кожному районі Полтавської області цим самим свідомо обмежив коло потенційних учасників.
Звертаючись до практики, можна зазначити про Рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7199-р/пк-пз від 23.04.2024. В ході розгляду даної скарги Органом оскарження було встановлено, що обмеження щодо встановлення наявності автозаправних станцій з прив’язкою до місцезнаходження Замовника є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів. Місцезнаходження АЗС наших партнерів, охоплює всю територію України. Ми вважаємо, що зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною.
На підтвердження визначеної інформації ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» надає додатком до цією Скарги:
- Договір OD06338202409101 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ.
Відповідно до цього договору Скаржник має можливість здійснювати відпуск палива на АЗК партнера в Полтавській області та м. Полтава, а саме:
1. Полтавська обл., м. Полтава, пр-т Вавілова М, 2В
2. Полтавська обл., м. Полтава, шосе Харьківське, 8А
3. Полтавська обл., м.Полтава, вул.Кагамлика 68А
4. Полтавська обл, с Копили, вул. Стрельнікова, буд. 1-В
5. Полтавська область, Чутівський район, смт. Чутове, вул. Короленка, 8
6. Полтавська обл, с. Сухинівка, вул. Дніпропетровське шосе, буд. 5
7. Полтавська обл., м.Пирятин, вул . Європейська, 157
8. Полтавська обл., м. Пирятин, вул. Веселкова, 90
9. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. Лесі Українки, 100
10. Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В
11. Полтавська область, Кременчуцький район, с. Мала Кохнівка, вул. Шкільня, 2а
В своїх Рекомендаціях від 09.04.2020 № 17-рк, Антимонопольним комітет України зазначив, що: "Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин з продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої системи саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС".
Зазначені вище партнерські договори надають право ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ» здійснювати співпрацю з власниками мереж АЗС для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір. При цьому вимога встановлена Замовником про те, що АЗС має знаходитись «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», прямо свідчить про дискримінаційний характер відповідної вимоги тендерної документації.
Відповідно до п. 29 Особливостей: «У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.»
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме пунктів 1 і 2 частини другої статті 16, кваліфікаційними критеріями, які відповідно до п. 29 Особливостей є: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
У зв’язку з чим Замовник прямо порушив вимоги пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Тому, ПРОСИМО ВНЕСТИ ЗМІНИ ДО ТЕНДЕРНОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ, а саме в абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме вилучити вимогу про наявність АЗС: «в кожному районі Полтавської області та не меньше восьми АЗС у м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви», адже така вимога прямо обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників.
Викласти вимогу абз. 1 Додатку 2 до тендерної документації в наступній редакції:
«Учасник повинен мати розвинену мережу власних, орендованих та/або партнерських стаціонарних автозаправних станцій, які знаходяться в межах Полтавської області та м. Полтаві, та надати довідку з їх переліком із зазначення адреси та назви.»
Просимо також, викласти вимогу абз. 4 Додатку 2 до тендерної документації міститься вимога : «Всі АЗС повинні мати змогу здійснювати відпуск пального за талонами (бланками дозволу) в межах Полтавської області та по м. Полтава.»
Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 29.03.2023 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта», яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
2. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 до Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)»
де Замовник зазначив:
У абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник вказує:
«Учасник надає в складі тендерної пропозиції ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним на кожну АЗС, що пропонується для заправки автотранспорту Замовника.»
Вважаємо дану вимогу дискримінаційною, оскільки вона обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які фактично не впливають на здатність постачання палива. Відповідна вимога обмежує Скаржника у праві на участь у закупівлі, при цьому не впливає якість запропонованого палива та можливість його постачання для потреб Замовника.
Скаржник має, зокрема договір № OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР» на постачання товару (палива) з АЗС за довірчими документами (скретч – картами) в мережі АЗС ТМ «БРСМ Нафта» , яка охоплює всю територію України, та має більше 200 заправних станцій.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального»:
- роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів;
Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - Для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
- документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
- акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального. Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.
У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта.
Тобто, ТОВ «ВЕЛЛОЙЛ», не маючи права на використання об’єктів АЗС, не має права на отримання ліцензії на роздрібну торгівлю пальним з АЗС партнера.
Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі: Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР».
Існує практика Органу оскарження у зазначеній ситуації, а саме Рішення № 14543-р/пк-пз від 29.08.2024 р.
На нашу думку, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної
вище вимоги Документації у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають відповідну ліцензію на право саме роздрібної торгівлі пальним.
У зв’язку з чим, просимо вилучити вимогу зазначену у передостаннього абзацу абз. 2 Додатку 2 до тендерної документації повністю.
3. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив:
«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.».
У даному випадку, Скаржник повідомляє, що кінцевий строк поставки у рамках Закупівлі Замовником самостійно визначено в ЕСЗ до 31 грудня 2024 р.
Також у Додатку 2 до Тендерної документації встановлено :
«Термін дії талонів повинен мати термін дії один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше) з можливістю пролонгації.»
На думку Скаржника, зазначена вимога не узгоджується з вимогами законодавства та є дискримінаційною, адже фактично строк дії талонів значно перевищує строк поставки товару встановлений самим Замовником.
Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови у ТД.
Також, звертаємо увагу Органу оскарження, що у п.6.1. Додатку 3 до тендерної документації міститься договір у якому чітко встановлений строк дії договору – «Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2024, а в частині розрахунків до повного виконання його умов сторонами».
За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують талони, строком дії два роки з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)
Тобто, взяти участь у Закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть зберігати прийнятий за Талонами Товар до моменту відпуску Товару Покупцю на АЗС (фактичної заправки автотранспорту Покупця), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Окрім того в Додатку 2 до ТД в різних абзацах наявні розбіжності, адже в одному абзаці встановлений термін дії 1 рік, а в іншому 2 роки. У зв’язку з чим, просимо привести тендерну документацію у відповідність та викласти вимоги Додатку 2 до тендерної документації наступним чином:
«Термін дії Товару (талонів) повинен мати термін дії в один рік з моменту підписання Сторонами видаткових документів (видаткових накладних, актів прийому-передачі та інше)».
Аналогічних висновків дійшов Антимонопольний комітет України у рішенні від 24.09.2024 № 15739.
4. Дискримінаційна вимога міститься у Додатку 2 Тендерної документації «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТУ ЗАКУПІВЛІ ДК 021:2015 – 09130000-9 (Нафта і дистиляти)» де Замовник зазначив
«Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива. У разі використання Учасником конкретної торгівельної марки чи бренду, Учасник повинен документально підтвердити правомірність їх використання (ліцензійний товар, свідоцтво на знак для товарів і послуг).»
Хочемо зазначити, що вимагаючи від учасників надання документального підтвердження наявності права власника (емітента) паливних карток на використання торгового знаку (бренду), під якою випускаються талони - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема «недискримінація учасників».
Дана вимога фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Власник (емітент) паливних карток, як постачальник палива, не має права на використання торгового знаку (марки), під якою випускаються талони, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через різні мережі АЗС, які фактично не належать власнику (емітенту) паливних карток на праві власності та/або в яких він самостійно не емітує талони.
При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності ліцензійного договору на використання об’єктів права інтелектуальної власності (марки чи бренду).
Для введення господарської діяльності з постачання палива емітентом, відсутність права на використання торгової марки (знаку), під якою випускаються талони, не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами.
Тому встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива. Відповідн вимога обмежує Скаржника у праві на участь, при цьому не впливає якість та можливість постачання Товару.
Скаржник має партнерські договори з продавцем талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця (Скаржника) на таких АЗС. Для здійснення постачання палива Замовником, компанія Скаржника має партнерські відносини з уповноваженим на продаж талонів мережі АЗС БРСМ-Нафта.
Враховуючи викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. А саме просимо викласти абзац Додатку 2 до ТД в наступній редакції:
«Учасник повинен надати технічний опис та зразок (ксерокопію) відпускного облікового талону (картки, універсального бланку-дозволу, тощо), які повинні бути номіналом 10 літрів або 20 літрів. Талони на пальне повинні містити назву мережі АЗС або бренд АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск палива.»
Перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі:
- Договір OD06338202409101 від 10.09.2024 року з Партнером, а саме з ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР».
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині, а саме вилучити зазначену вимогу повністю, як таку, що штучно обмежує коло потенційних учасників закупівлі.
Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог та формування предмета закупівлі у спосіб, наведений вище, порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 5 Закону.
Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, крім того Скаржник є реальним учасником відповідного ринку. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, Скаржник не може прийняти участь у закупівлі.
Одним із принципів здійснення публічних закупівель є принцип недискримінації учасників, встановлений в п. 4 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дотримання даного принципу означає, що Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Крім цього, згідно ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
На підставі вищевикладеного керуючись п. 55-59 Особливостей, вважаємо, що тендерна документація Замовника містить дискримінаційні вимоги та вимоги, які порушують чинні норми Особливостей та Закону, а саме статтю 5 Закону «Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників» та частину 4 статті 22 «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників», ПКМУ № 157 від 17.02.2023 року та ПКМУ № 1178 від 12.10.2022 року.
Файли/документи, які можуть підтвердити все вищезазначене, знаходяться у вільному доступі в електронній системі закупівель, зокрема, на сайті prozorro.gov.ua).