Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№19222-р/пк-пз від 03.12.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 22 листопада 2024 № UA-2024-11-20-009925-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 26.11.2024 № 18836-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в пункті 3 розділу І Документації Замовником встановлено місце поставки товару "Місце поставки товару: АЗС (мережа АЗС) по Україні, яка знаходиться на відстані не більше ніж 11 кілометрів від установи Виконавчого комітету Новогалещинської селищної".

В пункті 2 додатку 3 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають можливість зарпопонувати йому АЗС в кожній області:

"цілодобову, безперебійну заправку паливом у всій мережі АЗС Кременчуцького району та в усіх областях України (найближча АЗС має бути не далі ніж 11 км від установи Замовника (адреса вказана у пункті 4 Тендерної документації))".

В абзаці першому пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Така умова Документації, в частині документально підтвердженої інформації про відповідність учасників наступним кваліфікаційним критеріям, а саме наявність обладнання та матеріально-технічної бази суперечить положенням абзацу 1 пункту 29 Особливостей, де визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунальнопобутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Авіас.

Партнерські договори надають право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих мережею АЗС Авіас, для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Зазначена мережа АЗС, сумарно, не має АЗС в Луганській області.

За таких обставин, Скаржник не може забезпечити Замовника здійсненням заправки на АЗС партнерів Скаржника в кожній області України, однак може запропонувати Замовнику здійснювати заправку на АЗС Авіас, що знаходиться біля розташування Замовника за адресою смт. Козельщина вул. Остроградського, 7а на відстані 9,76 км від Замовника, а також по всій мережі АЗС Авіас у всіх областях України, за виключенням Луганської області.

Окрім цього, Скаржник вважає, що Замовник цілеспрямовано склав такі надмірні умови Документації, щоб прибрати конкуренцію в закупівлі.

Замовник є виконавчим комітетом, що підпорядковується НОВОГАЛЕЩИНСЬКІЙ СЕЛИЩНІЙ РАДІ. Скаржник вважає, що у Замовника відсутня необхідність в заправці авто АЗС в кожній області України.

Замовник зазначає, що не зобов’язаний змінювати умови Документації таким чином, щоб Скаржник прийняв участь в торгах, якщо це має наслідком невідповідність кваліфікаційним та технічним вимог, які є вкрай необхідні для забезпечення належного виконання умов договору, укладеного за результатами торгів. Замовником не було включено умови тендерної документації, які б покладали обов’язок на учасників щодо надання документів в складі тендерної пропозиції, які не передбачені законодавством України. Замовник у своїх вимогах щодо даної закупівлі повністю додержується законодавчих вимог та принципів. Натомість пропозиція Скаржника щодо внесення змін до Документації не дає можливості Замовнику виконувати свої повноваження. Залучення Учасника із максимально розгалуженою мережею АЗС і покриттям на всій території України дозволить здійснювати заправлення транспортних засобів установи безперешкодно на всій території України, що створює економічну вигоду при заправці автотранспортних засобів та економії бюджетних коштів у розрізі вимог замовника 11-ти кілометрової зони, оскільки Замовник здійснює підвіз мешканців громади для забезпечення доступу до адміністративних послуг на постійній основі, згідно з графіком.

Скаржник ставить за мету задовольнити власні потреби, а тому подібна пропозиція внесення змін обмежує можливості Замовника щодо заправляння у межах певної території та ставить під загрозу зрив робочого процесу, мобілізаційних та оборонних заходів.

Відповідно до Закону України №3543-Ⅻ від 21.10.1993 із змінами "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Положення про військово-транспортний обов’язок, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2000 р. № 1921 із змінами. Замовник залучає свої транспортні засоби (із заправкою) для перевезення військовозобов’язаних, призваних по мобілізації в різні області України, що підтверджується:

1.

Розпорядження селищного голови №13 від 21.03.2024 (Дніпропетровська обл.);

2.

Розпорядження селищного голови №39 від 30.06.2024 (м. Житомир);

3.

Розпорядження селищного голови №45 від 26.07.2024 (Черкаська обл.);

4.

Розпорядження селищного голови №61 від 06.09.2024 року (Чернігівська обл.);

5.

Розпорядження селищного голови №66 від 02.10.2024 (Хмельницька обл.).

З огляду на вказане, Замовник вважає необхідністю наявність АЗС у кожній області України.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 3 Документації містить технічне завдання та передбачає, зокрема:

2.

Постачальник повинен забезпечити:

цілодобову, безперебійну заправку паливом у всій мережі АЗС Кременчуцького району та в усіх областях України (найближча АЗС має бути не далі ніж 11 км від установи Замовника (адреса вказана у пункті 4 Тендерної документації)).

Замовник не обгрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Документації у наведеній редакції.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, АЗС яких знаходяться саме в усіх областях України, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що у Додатку 1 до тендерної документації Замовником установлено, кваліфікаційний критерій до учасників, зокрема:

Наявність обладнання та Довідка (лист) довільної форми про наявність АЗС, матеріально-технічної бази яка розташована у межах 11 км від закладів Замовника, і на якій буде здійснюватися відпуск пального) В абзаці першому пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Така умова Документації, в частині документально підтвердженої інформації про відповідність учасників наступним кваліфікаційним критеріям, а саме наявність обладнання та матеріально-технічної бази суперечить положенням абзацу 1 пункту 29 Особливостей, де визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунальнопобутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. Отже Документація суперечить положенням Особливостей.

Замовник зазначає, що вимога щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази була встановлена для того, щоб у разі необхідності, учасник міг гарантувати своєчасність та повноту заправки пальним по переданим талонам, в т.ч. в значних обсягах для оперативного виконання завдань, що покладені на Замовника та заправки автомобілів для забезпечення безперебійного функціонування установи.

Для вчасного забезпечення паливом транспортних засобів Замовника за маршрутами руху необхідна наявність АЗС у всіх областях України враховуючи, що автотранспорт Замовника задіяний у виконанні мобілізаційних завдань.

Відповідно належне та повне виконання зобов’язань з поставки пального та подальшого отримання пального на АЗС можуть забезпечити лише прямі відносини з особою, яка має розгалужену мережу АЗС та в подальшому забезпечить швидке та оперативне вирішення питання щодо приймання талонів на АЗС та ідентифікації (за наявним серійним номером або інших елементах для ідентифікації та перевірки дійсності картки), а також придатність та можливість для блокування за заявкою Замовника (на випадок крадіжки карток, несанкціонованого доступу до них, тощо).

Наявність партнерських відносин (зокрема звичайних договорів поставки чи купівліпродажу товару) не дозволяє бути впевненим в тому, зобов’язання щодо поставки пального та обслуговування на АЗС будуть виконані вчасно та в повному обсязі. Оскільки, як правило, за договорами поставки чи купівлі-продажу товару, що укладені між Учасником та АЗС відсутні будь-які триваючі зобов’язання оператора АЗС щодо подальшого забезпечення відпуску пального з його АЗС та продовження строку дії невикористаних талонів або обміну таких талонів з інших причин (пошкодження, брак, крадіжка, тощо).

Наявні непоодинокі випадки наявності на ринку посередників, що мали негативний досвід роботи з різними замовниками. Такі посередники не мали власної розгалуженої мережі АЗС та/або власних довірчих документів, а використовували інші мережі на підставі договорів поставки чи інших партнерських договорів. Внаслідок цього, такі посередники не могли гарантувати безумовну заправку пальним та повне використання довірчих документів незалежно від строку їх видачі. Були випадки, коли службові авто не мали змогу здійснити заправку пальним, у зв’язку з відсутністю АЗС згідно встановленого маршруту, партнерські АЗС не приймали талони постачальника палива, з яким безпосередньо був укладений договір, наявні випадки відпуску неякісного пального, що призводило до поломок автомобілів та додаткових витрат на їх ремонт.

Пріоритетною задачею Замовника є своєчасне та повне забезпечення транспортних засобів в безперебійному, цілодобовому відпуску пального належної якості в певних дислокаціях та маршрутах з метою зменшення витрат Замовника та уникнення заправок неякісним пальним.

В реєстрі судових рішень є досить багато судових та кримінальних справ щодо не належного виконання зобов’язання по т. зв. "партнерським" договорам, коли учасник купував талони в різних мережах АЗС та в подальшому перепродував їх Замовнику. У випадку, закінчення строку дії талонів Замовник не мав до кого звернутися, оскільки емітент талонів чи АЗС не були стороною договору та не несли відповідальності за неналежне виконання зобов’язань такого недобросовісного учасника. В найгіршому випадку, недобросовісний учасник взагалі не відповідав на дзвінки чи листування і в подальшому ставав неплатоспроможним, що завдавало збитків Замовникам. Прийняте судове рішення про стягнення заборгованості з такого учасника чи зобов’язання щодо належного виконання умов договору фактично не можна було виконати.

Щоб уникнути аналогічної ситуації Замовник і прописав дану вимогу.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить кваліфікаційні критерії та передбачає, зокрема:

Перелік документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (частина друга статті 16 Закону).

№ Кваліфікаційні критерії Документи, що підтверджують відповідність з/п Учасника кваліфікаційним вимогам Наявність обладнання та Довідка (лист) довільної форми про наявність матеріально-технічної бази АЗС, яка розташована у межах 11 км від закладів 1.

Замовника, і на якій буде здійснюватися відпуск пального) За таких умов, Документація передбачає вимоги щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Враховуючи наведене, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ВИКОНАВЧИЙ КОМІТЕТ НОВОГАЛЕЩИНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ: 05384784) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-20009925-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Оскарження дискримінаційних умов ТД