70220000-9 - Послуги з надання в оренду чи лізингу нежитлової нерухомості (Послуги з розміщення основного серверного та мережного обладнання в датацентрі в м. Києві)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№19009-р/пк-пз від 28.11.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕ НОВО" (код ЄДРПОУ: 35877574) від 18 листопада 2024 № UA-2024-11-14-013193-a.c1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 20.11.2024 № 18620-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Скаржник 28.11.2024 надав додаткові пояснення до Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1.

Скаржник зазначає, що відповідно до п.2 додатку 1 Документації Замовника встановлено:

"Довжина найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту між приміщенням Замовника (м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 27) та приміщеннями Датацентру не повинна перевищувати 2 (два) кілометри".

Також відповідно до п.8 таблиці 2 додатку 2 Документації Замовника встановлено, зокрема:

"Скан-копія довідки, складеної в довільній формі, за підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника, яка підтверджує, що довжина найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту між приміщенням Замовника (м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд.

27) та приміщеннями Датацентру не перевищує 2 км".

Скаржник звертає увагу, що законодавство України не передбачає і не вимагає розміщення комп’ютерного обладнання в пішохідній доступності персоналу Замовника для проведення будь-яких робіт. Скаржник зазначає, що починаючи з кінця 90-х років минулого сторіччя, все комп’ютерне обладнання, що призначене для встановлення в Датацентрах (Центрах Обробки Даних), оснащується зручними та надійними засобами віддаленого керування (зазвичай, IPMA або аналогами), що дозволяє вирішувати всі задачі з управління обладнанням без необхідності фізичної присутності поряд з ним. Також Скаржник зазначає, що Замовник закуповує послуги, які є предметом закупівлі, з кінця 2021 року та у всіх трьох закупівлях (UA-2021-11-24-003534-c, UA-2022-12-13-004541-a, UA-2023-11-22-018130-a) приймав участь лише один (один і той самий) учасник - ТОВ "УКРКОМ", що дозволяє Скаржнику зробити припущення, що усім в сукупності вимогам Документації Замовника (в тому числі вимозі про 3 кілометри) відповідає лише один учасник. Також Скаржник зазначає, що в попередніх закупівлях на вимоги та звернення потенційних учасників щодо внесення змін до вимоги про 2 кілометри Замовник щоразу відповідав відмовою.

Скаржник наголошує, що він з 2010 року надає послуги, які є предметом закупівлі, на базі власного Датацентру (центру обробки даних), розміщеного в м. Києві по вул.

Віктора Некрасова (Північно-Сирецька), буд. 1-3, підтвердженням чого є інформація на сайті "https://denovo.ua/government/government-data-center". Якість і надійність Датацентру Скаржника перевірена роками, що підтверджується відсутністю простою Датацентру з 2010 року.

Скаржник зазначає, що все наведене вище підтверджує, що він спроможний надати Замовнику послуги з розміщення основного серверного та мережного обладнання в датацентрі в м. Києві, які відповідають вимогам Документації, окрім вищезазначеної вимоги.

Замовник зазначає, що він утворений у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії" та є єдиним підприємством в Україні, що відповідає за організацію купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, допомагає забезпечити баланс між попитом та пропозицією на ринку електричної енергії. Обладнання, яке планується розмістити в орендованих шафах в датацентрі є головною частиною складного високотехнологічного програмно-апаратного комплексу, за допомогою якого забезпечується організація та проведення торгів електричною енергією на ринках "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку в режимі 24 години на добу 7 днів на тиждень, проведення розрахунків за куповану/продану електричну енергію та виконання інших функцій, покладених на АТ "Оператор ринку". При цьому, обладнання здійснює обробку та зберігання комерційної інформації та інших чутливих даних учасників ринку електричної енергії, тому його обслуговування не можуть здійснювати сторонні особи.

Таким чином, вимога щодо довжини найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту для Замовника є критично важливою, оскільки забезпечить в режимі 24 години на добу 7 днів на тиждень, у випадку виникнення аварійної ситуації, оперативний фізичний доступ до обладнання персоналу Замовника впродовж 15-20 хвилин для проведення аварійно-відновлювальних та регламентних робіт.

Замовник наголошує, що твердження Скаржника про те, що сучасні технології дозволяють персоналу Замовника віддалено керувати комп’ютерним обладнанням, встановленим в датацентрі Києва, не повністю відповідають дійсності, оскільки в цілому ряді випадків роботи з обслуговування обладнання не можуть бути виконані віддалено та потребують обов’язкової присутності персоналу Замовника безпосередньо в датацентрі, зокрема, термінове аварійне відновлення роботи мережевих пристроїв та засобів мережевої безпеки, які забезпечують доступ до серверів, розташованих в датацентрі (роутери, комутатори, міжмережеві екрани, засоби захисту веб-сайтів тощо); вжиття термінових дій щодо відновлення віддаленого доступу до Обладнання після його втрати внаслідок дії людського фактору (помилки в конфігурації), некоректної роботи ("зависання") програмного забезпечення, поломок тощо; необхідності термінового оновлення та переналаштування мережевих пристроїв (наприклад у випадку виявлення критичних вразливостей); оновлення та переналаштування засобів безпеки; внесення змін до схеми динамічної маршрутизації (наприклад, при виконанні таких робіт на обладнанні ); внесення змін до топології та налаштувань мережі зберігання даних; внесення змін до налаштувань або оновлення вбудованого програмного забезпечення контролерів віддаленого доступу серверів; зміна фізичної топології локальної мережі та мережі збереження даних.

Замовник звертає увагу, що у випадку значної відстані від приміщень Замовника до датацентру, персонал Замовника не матиме в разі необхідності можливості оперативно отримати доступ до обладнання для виконання аварійно-відновлювальних робіт, що призведе до зриву торгів електричною енергією на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, а відтак - до значних негативних фінансових наслідків для електроенергетичної галузі та економіки України в цілому.

Крім того, у випадку значної відстані між приміщеннями Замовника та приміщеннями датацентру, для забезпечення можливості оперативного ремонту обладнання Замовник буде змушений придбати та зберігати у датацентрі окремий комплект запасних частин та модулів для обладнання, що призведе до значних незапланованих додаткових фінансових витрат Замовника.

Замовник звертає увагу, що на даний час, відповідно до проведеного аналізу ринку, є не менше 6 компаній, що надають такі послуги та відповідають вимозі Замовника щодо довжини найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту між приміщенням Замовника (м. Київ, вул. Симона Петлюри, 27) та приміщеннями датацентру, яка не перевищує 2 км.

Замовник також посилається на позицію Верховного Cуду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17.03.2020 у справі №640/20251/18, в пункті 56 якої суд дійшов висновку, що продукція щонайменше двох виробників відповідає визначеній характеристиці.

Замовник наголошує, що викладені в Документації закупівлі вимоги сформовані, зокрема, із фактичних потреб Замовника щодо забезпечення безперебійної роботи Обладнання, можливості його оперативного обслуговування персоналом Замовника, необхідного рівня якості та надійності систем електроживлення, кондиціонування, фізичної безпеки та попередження несанкціонованого доступу. Так, протягом 2024 року були зафіксовані численні аварійні ситуації, які потребували безпосередньої присутності персоналу АТ "Оператор ринку" в приміщенні датацентру для відновлення штатного функціонування і забезпечення доступу учасників "ринку на добу наперед" та внутрішньодобового ринку до програмного забезпечення АТ "Оператор ринку".

Завдяки розташуванню датацентру у безпосередній близькості від приміщень АТ "Оператор ринку" персоналу товариства вдалось оперативно усунути технічні проблеми та не допустити зупинки торгів електричною енергією на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Також Замовник зазначає, що у випадку виникнення однієї з вище перелічених аварійних ситуацій під час дії комендантської години, Замовник не має можливості забезпечити транспорт для чергового персоналу, що працює в цілодобовому режимі, для оперативної доставки до датацентру. Відповідно, у випадку значної відстані від приміщень Замовника до датацентру, черговий персонал Замовника не матиме в разі необхідності можливості оперативно отримати доступ до обладнання для виконання аварійно-відновлювальних робіт, що призведе до зриву торгів електричною енергією на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, а відтак до значних негативних фінансових наслідків для енергетичної галузі та економіки України в цілому.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ, ТЕХНІЧНІ

ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

2.

Довжина найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту між приміщенням Замовника (м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 27) та приміщеннями Датацентру не повинна перевищувати 2 (два) кілометри.

Додаток 2 Документації містить ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ТА/АБО ІНФОРМАЦІЇ, ЯКІ ПОДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ У СКЛАДІ ТЕНДЕРНОЇ

ПРОПОЗИЦІЇ.

Інші документи, що мають бути подані Учасником у складі своєї тендерної пропозиції.

8. Скан-копія довідки, складеної в довільній формі, за підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника, яка підтверджує, що довжина найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту між приміщенням Замовника (м. Київ, вул.

Симона Петлюри, буд. 27) та приміщеннями Датацентру не перевищує 2 км.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати підтвердження, що довжина найкоротшого загальнодоступного пішохідного маршруту між приміщенням Замовника (м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд.

27) та приміщеннями датацентру не перевищує саме 2 км, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.

Скаржник зазначає, що відповідно до останнього абзацу п.4.4 додатку 1 до Документації:

"Виконавець зобов’язаний надати послугу надання Замовнику виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних за новою адресою розташування приміщення Замовника не пізніше 7 (семи) календарних днів з дня отримання виконавцем листа від Замовника про нову адресу надання послуги з надання виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних".

Тобто Замовник не зазначає адреси локації, на якій учасник повинен гарантувати надання послуги "не пізніше 7 (семи) календарних днів". Скаржник звертає увагу, що термін надання послуги виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних залежить, зокрема, від наявності готової інфраструктури відповідних провайдерів за адресою, де необхідно надати виділений канал. Тобто, термін надання послуги залежить від того, чи має конкретна локація доступ до вже побудованої провайдерами інфраструктури.

Тому Скаржник неспроможний гарантувати виконання не пізніше 7 (семи) календарних днів вимоги надати Замовнику послугу "виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних за новою адресою розташування приміщення Замовника", допоки не буде знати адреси надання такої послуги.

За таких умов, на думку Скаржника, взяти участь у закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які знають нову адресу розташування приміщення Замовника і можуть почати підготовку до надання послуг виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних заздалегідь.

Замовник зазначає, що в умовах повномасштабної збройної агресії з боку російської федерації він, як критично важливе для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення України в особливий період підприємство, може бути вимушене терміново змінити фактичне місцезнаходження у випадку ворожого удару або небезпеки такого удару. При цьому, Замовник має забезпечити в режимі 24 години 7 днів на тиждень роботу ринку електричної енергії "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", тому в разі зміни фактичного місця знаходження товариство зобов’язане у найкоротший термін відновити в повному обсязі функціонування всієї ІТ-інфраструктури товариства, в тому числі, виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних між обладнанням в датацентрі та приміщеннями, в яких розташовано персонал Замовника.

З огляду на вказані обставини до додатку 1 до Документації на закупівлю була включена наступна вимога: "Виконавець повинен за окремим листом Замовника перенести на іншу адресу Послугу з надання виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних між орендованими Замовником серверними шафами в Датацентрі Виконавця в м. Київ та приміщенням Замовника, яке знаходиться в межах м. Київ, на відстані, яка не повинна перевищувати 10 (десять) кілометрів від Датацентра Виконавця".

Замовник звертає увагу, що нова імовірна адреса розташування Замовника не визначена, тому не відома жодному суб’єкту господарювання, як і безпосередньо самому Замовнику.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ, ТЕХНІЧНІ

ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

Виконавець повинен за окремим листом Замовника перенести на іншу адресу Послугу з надання виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних між орендованими Замовником серверними шафами в Датацентрі Виконавця в м. Київ та приміщенням Замовника, яке знаходиться в межах м. Київ, на відстані, яка не повинна перевищувати 10 (десять) кілометрів від Датацентра Виконавця.

Виконавець зобов’язаний надати Послугу надання Замовнику виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних за новою адресою розташування приміщення Замовника не пізніше 7 (семи) календарних днів з дня отримання Виконавцем листа від Замовника про нову адресу надання Послуги з надання виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних.

За таких умов, Документацією не передбачена нова адреса розташування приміщення Замовника, за якою виконавець зобов’язаний надати послугу надання Замовнику виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних не пізніше 7 (семи) календарних днів з дня отримання виконавцем листа від Замовника про нову адресу надання послуги з надання виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних, що не дає можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої тендерні пропозиції.

Враховуючи наведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати послуги надання Замовнику виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних за новою адресою розташування приміщення Замовника саме не пізніше 7 (семи) календарних днів з дня отримання виконавцем листа від Замовника про нову адресу надання послуги з надання виділеного електронного комунікаційного каналу передачі даних, що є дискримінаційним господарювання, у тому числі, Скаржника.

по відношенню до інших суб’єктів Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3.

Скаржник зазначає, що відповідно п.1.8 таблиці 1 додатку 2 Документації встановлено, зокрема:

"Скан-копія довідки, складеної в довільній формі, за підписом уповноваженої особи та печаткою учасника, яка підтверджує, що підключення приміщення Датацентру до електричної мережі здійснюється по 2 незалежним електричним лініям, які живляться від двох підстанцій різних операторів системи розподілу".

Також відповідно п.1.10 таблиці 1:

"Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає наступні документи та інформацію" додатку 2 Документації:

"Скан-копія двох договорів власника приміщення Датацентру з двома операторами системи розподілу на приєднання будівлі Датацентру до електричної мережі".

В розділі 1 "Загальні вимоги до Датацентру" таблиці 2 додатку 1 Замовник визначає, зокрема, таку вимогу до Датацентру: "рівень відмовостійкості обладнання Датацентру має відповідати вимогам класу TIER 3 Стандарту TIA 942".

Відповідно до вимог даного стандарту для забезпечення надійності та безперервності роботи телекомунікаційних систем вимагається наявність двох незалежних електричних ліній. Датацентр Скаржника відповідає вимогам класу TIER 3 Стандарту TIA 942 і живиться по 2 незалежним електричним лініям від двох різних підстанцій.

Тим не менше, Скаржник на використання двох різних підстанцій має договір з одним оператором системи розподілу – ПрАТ ДТЕК Київські Електромережі.

Ані вимоги класу відмовостійкості датацентрів Стандарту TIA 942, ані законодавство України не вимагають наявності договірних відносин з двома різними операторами системи розподілу для отримання живлення від двох різних підстанцій.

Таким чином, Замовник, не надавши обґрунтування вимозі про наявність в учасників договорів з двома різними операторами системи розподілу, на думку Скаржника, безпідставно звузив кількість можливих учасників Закупівлі. Також Скаржник зазначає, що договір(ори) з оператором(ами) системи розподілу на приєднання будівлі Датацентру до електричної мережі учасник може мати не лише як власник приміщення Датацентру, а й як орендар або суборендар такого приміщення Датацентру.

За таких умов, взяти участь у Закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які є власниками приміщення, в якому розташовано Датацентр та мають договори з двома різними операторами системи розподілу, хоча відмовостійкість Датацентрів класу TIER 3 Стандарту TIA 942 забезпечується технологічно, а не за рахунок наявності договорів не з одним, а з двома операторами розподілу.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, додаток 6 до договору від 28.12.2010 №11178 – "акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін", у якому, зокрема, зазначено наступне:

За адресою: вул. Північно-Сирецька, 1-3 Споживач ТОВ "ДЕ НОВО" в особі виконавчого директора Карпенка С.І.

Постачальник ПрАТ "ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" Далі – Сторони, цим актом встановили відповідальність сторін:

… 3.Схема постачання забезпечує надійність електропостачання струмоприймачів:

Категорія струмоприймачів:

ПЕРША – 3050 кВт (100%)

ДРУГА – "-";

ТРЕТЯ – "-".

… 5.Сторони зобов'язуються утримувати електромережі, зазначені у цьому акті у справному стані та експлуатувати їх відповідно до ПКЕЕ, ПТЕ, ПБЕ.

Пункт 9 містить, зокрема, схему електроустановки та точки розподілу мереж.

Замовник зазначає, що враховуючи, що він зобов’язаний забезпечувати функціонування ринку електричної енергії "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку в режимі 24 години на добу 7 днів на тиждень, критичною потребою є надійне електроживлення розташованого в датацентрі серверного обладнання, що використовується для виконання вказаних функцій.

Виходячи з вищевикладеного та з огляду на тривалі аварійні та планові відключення електричної енергії в м. Києві, підключення датацентру до двох різних операторів системи розподілу є критично важливим, оскільки дозволить забезпечити електроживлення у випадку застосування планових графіків відключення електричної енергії до одного з ОСР або ворожого удару по вузлових електропідстанціях одного з ОСР, що може спричинити тривале відключення електричної енергії в мережі такого ОСР.

У випадку підключення датацентру учасника до двох підстанцій одного ОСР, існує значний ризик знеструмлення обладнання Замовника в разі застосування до такого ОСР планових графіків відключення на тривалий час (більше 6 годин) або ураження обладнання електромереж такого ОСР (наприклад вузлових підстанцій) внаслідок ворожої атаки. Така ситуація призведе до неможливості з боку Замовника виконувати обов’язки, покладені на нього у відповідності до Закону України "Про ринок електричної енергії". Як показує досвід осені-зими 2022–2023 років, масштабні пошкодження енергетичної інфраструктури можуть залишати споживачів без світла на тривалий час. Наявність двох незалежних ліній значно підвищує стійкість об’єкта до зовнішніх загроз та підтримує стабільну роботу серверного обладнання.

Замовник звертає увагу, що відповідно до Кодексу систем розподілу споживачі можуть отримувати електроенергію з кількох точок підключення для забезпечення резервного живлення, якщо це передбачено договором та технічними умовами.

Замовник звертає увагу, що Документація не містить вимог, які потребують від учасників бути власником приміщення (будівлі), де розташовано датацентр учасника, зокрема, відповідно до п 1.3. додатку 2 Документації учасник у складі своєї Пропозиції має надати скан-копії документів, за підписом уповноваженої особи та печаткою учасника, які підтверджують право учасника на користування приміщенням Датацентру (договору оренди, документів на право власності тощо).

Також Замовник звертає увагу, що стандарт TIA 942 розрахований на умови мирного часу та не може враховувати обставини, які склались в Україні внаслідок повномасштабної збройної агресії з боку російської федерації.

Таким чином, вимога щодо підключення приміщення датацентру учасника до електричної мережі по 2 незалежним електричним лініям, які живляться від двох підстанцій різних операторів системи розподілу обумовлена виробничою потребою Замовника у надійному електроживленні, є технічною, а не суб’єктивною, і стосується виключно безпеки енергопостачання. Вона висувається до всіх учасників тендеру однаково та є досяжною для компаній, які працюють у галузі надання послуг дата-центрів.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить ІНФОРМАЦІЮ ПРО НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ, ТЕХНІЧНІ

ВИМОГИ ДО ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ.

Загальні вимоги до Датацентру:

рівень відмовостійкості обладнання Датацентру має відповідати вимогам класу TIER 3 Стандарту TIA 942 (рівень експлуатаційної спроможності 99,9982% або не більше 1 години 35 хвилин на рік позапланового простою встановленого обладнання Замовника із вини інфраструктури).

Додаток 2 Документації містить ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ТА/АБО ІНФОРМАЦІЇ, ЯКІ ПОДАЮТЬСЯ УЧАСНИКОМ ПРОЦЕДУРИ ЗАКУПІВЛІ У СКЛАДІ ТЕНДЕРНОЇ

ПРОПОЗИЦІЇ.

1.8. Скан-копія довідки, складеної в довільній формі, за підписом уповноваженої особи та печаткою Учасника, яка підтверджує, що підключення приміщення Датацентру до електричної мережі здійснюється по 2 незалежним електричним лініям, які живляться від двох підстанцій різних операторів системи розподілу.

1.10. Скан-копія двох договорів власника приміщення Датацентру з двома операторами системи розподілу на приєднання будівлі Датацентру до електричної мережі.

Відповідно до ПРАВИЛ УЛАШТУВАННЯ ЕЛЕКТРОУСТАНОВОК, затверджених наказом Міненерговугілля України від 21.07.2017 № 476, електроприймачі за надійністю електропостачання поділяють на такі три категорії, зокрема:

Електроприймачі I категорії – електроприймачі, переривання електропостачання яких може спричинити: небезпеку для життя людей, значний матеріальний збиток споживачам електричної енергії (пошкодження дорогого основного обладнання, масовий брак продукції), розлад складного технологічного процесу, порушення функціонування особливо важливих елементів комунального господарства. У складі електроприймачів І категорії виділяється особлива група електроприймачів, безперебійна робота яких є необхідною для безаварійної зупинки виробництва з метою запобігання загрозі життю людей, вибухам, пожежам і пошкодженням високовартісного основного обладнання, втраті важливої інформації.

Електроприймачі І категорії треба забезпечувати електроенергією від двох незалежних взаєморезервуючих джерел живлення, і перерву їх електропостачання в разі порушення електропостачання від одного з джерел живлення можна допускати лише на час автоматичного відновлення живлення.

Враховуючи наведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати скан-копію довідки, складеної в довільній формі, за підписом уповноваженої особи та печаткою учасника, яка підтверджує, що підключення приміщення Датацентру до електричної мережі здійснюється по 2 незалежним електричним лініям, які живляться від двох підстанцій саме різних операторів системи розподілу, а також сканкопію саме двох договорів власника приміщення Датацентру саме з двома операторами системи розподілу на приєднання будівлі Датацентру до електричної мережі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ОПЕРАТОР РИНКУ" (код ЄДРПОУ:

43064445) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "70220000-9 Послуги з надання в оренду чи лізингу нежитлової нерухомості (Послуги з розміщення основного серверного та мережного обладнання в датацентрі в м. Києві)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-14013193-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації