Бензин А-95, дизельне паливо по талонам для утримання автотранспорту Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області

Текст рішення

РІШЕННЯ

№18887-р/пк-пз від 26.11.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (код ЄДРПОУ:45067285) від 15 листопада 2024 № UA-2024-11-11-012216-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 19.11.2024 №18517-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації встановлено вимогу щодо наявності АЗС у постачальника на якій здійснюється зберігання Товару:

2. Зберігання Товару здійснюється на АЗС постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику.

У додатку 2 Документації міститься вимога щодо наявності АЗС у постачальника на якій здійснюється зберігання Товару до моменту відпуску (поставки) Замовнику.

Всі суб'єкти, які планують здійснювати господарську діяльність з виробництва, зберігання, роздрібної та/або оптової торгівлі, а також імпорту та / або експорту палива повинні отримати ліцензію на право зберігання пального.

Відповідати таким вимогам зможуть виключно власники/орендарі/користувачі АЗС, оскільки право здійснення зберігання палива передбачає наявність дозвільних на кожне місце роздрібної торгівлі згідно з Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Відповідно до статті 15 зазначеного Закону - для отримання ліцензії на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:

документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об’єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об’єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;

акт вводу в експлуатацію об’єкта або акт готовності об’єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об’єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об’єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;

дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Копії таких документів не подаються у разі їх наявності у відкритих державних реєстрах, якщо реквізити таких документів та назви відповідних реєстрів зазначено в заяві на видачу ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального.

Відповідальність за достовірність даних у документах, поданих разом із заявою, несе заявник.

У разі якщо зазначені документи видані (оформлені) іншій особі, ніж заявник, такий заявник додатково подає документи, що підтверджують його право на використання відповідного об’єкта Відповідно до зазначених вище умов Документації, Замовник вимагає щоб учасники мали право користування АЗС, що свідчить про встановлення кваліфікаційного критерію до учасників, а саме наявність матеріально-технічної бази Скаржника.

Тобто, Замовник встановлює вимогу наявності в учасників АЗС у праві користуванні, що передбачає наявність у учасників права власності на АЗС (зміст права власності належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном. Ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику).

Право користування має під собою таке ж юридичне значення, як і оренда (а ще емфітевзис, субаренда, переаренда, лізинг) та в галузі майнового права має однакові ознаки, які і є дискримінаційні.

Скаржник вважає, що зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через власну мережу АЗС, або АЗС на праві користуванні, а через мережі АЗС компанійпартнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС з правом користування учасником - унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють продаж талонів, які надають їм право реалізації палива через партнерську мережу АЗС.

Учасники які не мають власних, орендованих АЗС або АЗС у праві користуванні та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, але не з власниками АЗС, а з емітентами талонів – фактично не зможуть виконати вказану вимогу, що свідчить про порушення Замовником вимог частини четвертої статті 5 Закону.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Замовник зазначає, що відповідно до вимог технічної специфікації (Додаток 2 Документації) Постачальник повинен забезпечити "Зберігання Товару здійснюється на АЗС постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику".

Постачальник – це будь-яка юридична (організація, підприємство, установа) або фізична особа, що поставляють товари або послуги замовникам. Постачальник здійснює підприємницьку діяльність відповідно до умов укладеного договору поставки. У відповідності з договором поставки постачальник зобов'язується передати в обумовлений термін чи строки вироблені чи закуплені ним товари покупцю для використання у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням.

Тобто, товар (бензин А-95 та дизельне паливо) зберігається не у власника АЗС (орендаря АЗС, АЗС у праві користуванні, на підставі партнерських договорів, але не з власниками АЗС тощо), а у Постачальника/Виконавця/Учасника/Продавця тощо на весь період часу до моменту відпуску (поставки) товару Замовнику/Покупцю тощо. Якщо Договором передбачено, що товар відпускається партіями, то відповідальність за товар та ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару несе Постачальник/Виконавець/Учасник/Продавець Договору .

Таким чином, зазначена вимога Документації не є дискримінаційною, оскільки у закупівлі можуть приймати участь Учасники всіх форм власності та організаційноправових форм, які мають власні, орендовані АЗС, АЗС у праві користуванні, партнерські договори з власниками АЗС, партнерські договори з емітентами талонів тощо.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію предмету закупівлі: ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо по талонам для утримання автотранспорту Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області).

Замовник закуповує: Бензин А-95 та Дизельне паливо.

Постачальник повинен забезпечити:

2. Зберігання Товару здійснюється на АЗС постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику.

Слід зазначити, що відповідно до умов Документації передбачено, що зберігання товару, а саме - бензину А-95 та дизельного палива має здійснюється на АЗС саме постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику.

За таким умов учасник, який надалі буде постачальником, має підтвердити можливість зберігання товару, а саме - бензину А-95 та дизельного палива на АЗС саме постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику.

Скаржником на розгляд Комісії було надано, зокрема, договір купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення пмм від 05.10.2023 №ДГ-0006994.

За таких умов, учасники не можуть підтвердити реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Враховуючи вищенаведене, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції, зокрема, в частині зберігання товару на АЗС саме постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть забезпечити зберігання товару на АЗС саме постачальника до моменту відпуску (поставки) Замовнику, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 2 Документації встановлено вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь, оскільки Замовник допустив до участі лише тих учасників, які можуть запропонувати не менше 5-ти (п’яти) АЗС у м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області:

"3. Кількість діючих АЗС (Таблиця 1), на яких буде здійснюватися відпуск Товару, розташованих у м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області, у кількості не менше 5-ти".

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника з наступним місцезнаходженням, що є дискримінаційною для Скаржника, з огляду на наступне:

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати 2 (дві) АЗС мережі БРСМ-нафта з місцезнаходженням:

- Херсонська обл., м. Херсон, вул. Нафтовиків, 4 - Херсонська обл, м. Херсон, Миколаївське шосе, буд 4.

Тобто, встановлена вимога Замовника в частині наявності виключно не менше 5 (п’яти) АЗС у м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки є дискримінаційною до Скаржника, який може запропонувати 2 (дві) АЗС в межах м. Херсон Херсонської області, як і по всій території України, але через встановлення обмеження в кількості – не може взяти участь у закупівлі.

Мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах в кількості не менше 5 (п’яти) АЗС у м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області, - може запропонувати виключно один постачальник палива, що нівелює принципи недискримінації учасників відповідно до статті 5 Закону.

Відповідно, Замовником встановлена вимога в частині місцезнаходження АЗС учасника та кількості таких АЗС - суперечать п. 29 Особливостей, оскільки предметом закупівлі є: бензин А-95 та дизельне паливо, до якого не можуть застосовуватись вимоги наявності матеріально-технічної бази.

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу Документації в частині кількості АЗС в межах м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області або зменшити таку кількість до 2 АЗС.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерські договори надають право Скаржнику здійснювати продаж талонів, емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір, за адресою місцерозташування АЗС в межах міста Херсон Херсонської області та по всій території України:

БРСМ-нафта: Херсонська обл., м. Херсон, вул. Нафтовиків, 4 БРСМ-нафта: Херсонська обл, м. Херсон, Миколаївське шосе, буд 4БРСМ-нафта:

Хмельницька обл., м. Хмельницький вул. Трудова, 9/3Г.

Замовник зазначає, що рішення щодо визначення Переліку діючих АЗС у кількості не менше 5 (п’яти) пов’язано із військовою агресією російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (зі змінами), затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні". При прийнятті такого рішення були враховані усі можливі ризики та об'єктивні обставини, враховуючи місце знаходження Замовника.

Замовник знаходиться на території активних бойових дій, на яких функціонують державні електронні інформаційні ресурси (наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 №309 (із змінами)) в 10 км від лінії зіткнення.

У разі загострення ситуації в Херсонській територіальній громаді, спричинених збройною агресією Російської Федерації, у Замовника має бути можливість здійснити заправку автотранспорту на діючих АЗС в м. Херсон та поза межами м. Херсон, а саме:

Херсонському районі Херсонської області, для здійснення евакуації людей та техніки без перешкод, а також запобіганню фінансових, матеріальних втрат, у тому числі життя людей.

Скаржник, враховуючи лише свою точку зору та ігноруючи ситуацію, що склалась в Україні, своєю необґрунтованою безпідставною скаргою затримує здійснення такої необхідної закупівлі та наражає на небезпеку Замовника у разі виникнення надзвичайної ситуації.

Крім того, умовами Документації не встановлено вимог щодо обмеження Учасників у кількості та виду Договорів, що підтверджують можливість здійснення Замовнику відпуску Товару на діючих АЗС.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію предмету закупівлі: ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо по талонам для утримання автотранспорту Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області).

Замовник закуповує: Бензин А-95 та Дизельне паливо.

Постачальник повинен забезпечити:

3. Кількість діючих АЗС (Таблиця 1), на яких буде здійснюватися відпуск Товару, розташованих у м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області, у кількості не менше 5-ти.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають діючі АЗС, на яких буде здійснюватися відпуск товару, розташованих у м. Херсоні та Херсонському районі Херсонської області, у кількості саме не менше 5-ти, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в п. 2 додатку 2 Документації встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, який повинен бути не менше 1 року з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації:

"3. Термін дії талонів повинен становити не менше 1 (один) рік з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації, безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові термін яких обумовлюється між сторонами в ході виконання договору. У разі, якщо Учасник здійснює випуск (перехід) талонів нового зразка, він повинен здійснити рівноцінний (у тому числі за номіналом) обмін талонів, старого зразка, що залишилися у Замовника та не були реалізовані, на талони нового зразка".

Згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 31 грудня 2024 року.

Також, згідно з п. 10.2. Проєкту договору (додаток 3) 10.2. Строк цього Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 10.1 цього Договору та діє до 31.12.2024 року.

Але, при цьому, Замовник встановлює вимогу в частині строку дії талонів не менше 1 року з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації, що не узгоджується між собою та з діючими вимогами законодавства, в тому числі Цивільного та Господарського кодексу України, оскільки строк дії Договору про закупівлю – 31.12.2024.

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині терміну дії талонів на паливо та в частині строку поставки товарів.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 11.11.2024 та прийом пропозицій визначено Замовником до 20.11.2024, термін дії талонів, який згідно з вимогам повинен складати не менше 1 року з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації, – а отже, закінчуватись щонайменше листопадом 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог Документації.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 1 року з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги Документації в частині терміну дії талонів, з урахуванням строку поставки товару.

Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток,дозволів), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Замовник зазначає, що відпуск Товару з АЗС здійснюється за талонами на отримання товару відповідно "Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1442 від 20.12.1997.

Талон – це спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому згідно з п. 3 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики №281/171/578/155 від 20.05.2008.

Кожна мережа АЗС випускає талони самостійно та не обмежена у виборі строку їх дії та номіналу.

Частиною 7 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строк дії господарського договору - це час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Згідно зі ст. 267 Господарського кодексу України Договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін.

Відповідно до ст.631 Цивільного Кодексу України - Строком дії договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Відповідно до ст. 267 Господарського кодексу України - Строки поставки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством.

Термін дії талонів встановлюється мережою АЗС індивідуально.

Отже, Термін дії талонів не залежить від Строку дії Договору, оскільки зобов'язання сторін, що виникли на підставі договору, в момент закінчення строку його дії за будь-яких умов не припиняються.

Визначення Замовником в Документації терміну дії талонів – не менше 1 (одного) року - є зручним способом отримання пального за фіксованою ціною, яка є незмінною з моменту придбання талону та протягом всього строку його дії, що суттєво економить кошти підприємства. Чинним законодавством України не визначено як здійснюється розрахунок Терміну дії талонів.

Слід зазначити, що наданий Скаржником Договір купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ від 05.10.2023 №ДГ-0006994 не містить інформації щодо терміну дії талонів. Виходячи з цього, умови Документації в частині встановлення строку дії талонів – не менше 1 року - не є дискримінаційними.

Природні втрати нафтопродуктів або інші витрати не впливають на визначення терміну дії талонів. Скаржник самостійно враховує усі ризики, витрати, податки, заробітну плату та інше при формуванні ціни Пропозиції.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію предмету закупівлі: ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо по талонам для утримання автотранспорту Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області).

Замовник закуповує: Бензин А-95 та Дизельне паливо.

Кількісні вимоги:

1. Бензин А-95 по талонам, (номіналом 10, 20л) – 1 500 літрів.

2. Дизельне паливо по талонам, (номіналом 10, 20л) – 1 000 літрів.

3. Термін дії талонів повинен становити не менше 1 (один) рік з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації, безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові термін яких обумовлюється між сторонами в ході виконання договору. У разі, якщо Учасник здійснює випуск (перехід) талонів нового зразка, він повинен здійснити рівноцінний (у тому числі за номіналом) обмін талонів, старого зразка, що залишилися у Замовника та не були реалізовані, на талони нового зразка.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2024.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть запропонувати талони з терміном дії талонів не менше 1 (одного) року з дати їх отримання Замовником або з дати активації з подальшою можливістю пролонгації, безоплатним обміном невикористаних за цей строк (термін) талонів на нові термін яких обумовлюється між сторонами в ході виконання договору, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, терміни дії талонів не узгоджуються зі строком поставки товарів, встановлених Замовником.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати СЛУЖБУ ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ У ХЕРСОНСЬКІЙ ОБЛАСТІ (код ЄДРПОУ:25899361) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95, дизельне паливо по талонам для утримання автотранспорту Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-11-012216-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на умови тендерної документації