Текст рішення
РІШЕННЯ
№18584-р/пк-пз від 19.11.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (код ЄДРПОУ:45067285) від 09 листопада 2024 № UA-2024-11-05-014930-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація;
- тендерна пропозиція – Пропозиція.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 12.11.2024 № 18244-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Комісією було зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що в додатку 5 Документації Замовник встановив вимогу щодо наявності в учасників АЗС у праві власності та/або оренді, на підтвердження чого необхідно надати копій документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС):
"*Обов'язковою умовою є наявність власних та/або орендованих АЗС в м.
Первомайськ Миколаївської області, на яких буде здійснюватись налив палива.
Підтвердженням наявності власних або орендованих АЗС, на яких буде здійснюватись палива в автотранспорт Замовника, є копії документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС), які обов’язково надаються учасником у складі пропозиції".
В Скаржник зазначає, що Замовник визначає до надання учасниками виключного переліку документів, що обмежують Скаржника в праві на участь у Процедурі закупівлі, оскільки встановлює обмеження для учасників закупівлі в частині можливості взяти участь тільки учасників, які мають АЗС у власності/оренді, а саме:
документів, які підтверджують право власності АЗС;
або - договір оренди на АЗС.
Скаржник звертає увагу, що в галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" мають однакові ознаки та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Скаржник вимагає виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.
Скаржник зазначає, що зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві власності/оренди/користуванні, а через мережі АЗС компаній-партнерів, які є емітентами талонів та не є суб’єктами господарювання/власниками/орендарями АЗС, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або з правом користування учасником фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Також Скаржник звертає увагу, що партнер Скаржника - це компанія емітент талонів, зазначена вимога нівелює можливість взяти участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.
Також Скаржник звертає увагу, що предметом закупівлі є закупівля товару дизельне паливо (Євро 5) код за ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти. А отже вимога щодо наявності АЗС у учасників у праві власності та/або оренди, суперечить п. 29 Особливостей в частині наявності об’єктів матеріально-технічної бази у учасників.
Замовник зазначає, що у зв’язку з тим, що вимоги Скаржника є доцільними, ним внесено зміни до Документації від 11.11.24, а саме - до додатку 5 та вилучено із Документації вимогу щодо наявності у учасників АЗС у праві власності та/або оренді, на підтвердження чого необхідно надання копії документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС).
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 5 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі.
*Обов'язковою умовою є наявність власних та/або орендованих АЗС в м.
Первомайськ Миколаївської області, на яких буде здійснюватись налив палива.
Підтвердженням наявності власних або орендованих АЗС, на яких буде здійснюватись палива в автотранспорт Замовника, є копії документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС), які обов’язково надаються учасником у складі Пропозиції.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 11.11.2024 внесено зміни до Документації, у якій, зокрема, викладено оскаржувані вимоги Документації в наступній редакції:
Додаток 5 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі.
*Учасник надає засвідчені у встановленому порядку копії сертифікатів відповідності/паспортів якості на дизельне паливо, які на теперішній час фактично реалізуються через мережу (власних та/або орендованих/ партнерських/ тих, що знаходяться у користуванні на інших договірних засадах) АЗС учасника.
Учасник повинен забезпечити гарантоване отримання Замовником пального через мережу діючих власних, орендованих/ партнерських/ тих, що знаходяться у користуванні на інших договірних засадах АЗС, розташованих в м. Первомайськ Миколаївської області у повному обсязі в зазначений термін, не змінюючи ціну на пальне до кінцевої дати поставки (надати гарантійний лист в довільній формі).
Враховуючи викладене, Замовником усунуто порушення, зазначені Скаржником у Скарзі.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Таким чином, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявні підстави для припинення розгляду Скарги.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Припинити розгляд скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (код ЄДРПОУ: 45067285) від 09 листопада 2024 № UA-2024-11-05014930-a.b1.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК
Скарга
Скарга на умови тендерної документації
1. Вилучити із тендерної документації вимогу, щодо наявності у учасників АЗС у праві власності та/або оренді, на підтвердження чого необхідно надання копії документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС). · Кваліфікаційні критерії учасників
Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Філія Національного військово-історичного музею України-музей Ракетних військ стратегічного призначення внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом дизельне паливо (Євро 5) код за ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-05-014930-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу, щодо наявності у учасників АЗС у праві власності та/або оренді, на підтвердження чого необхідно надання копії документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС).
1. Про дискримінаційні умови тендерної документації:
1.1. В Додатку № 5 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, щодо наявності у учасників АЗС у праві власності та/або оренд, на підтвердження чого необхідно надання копій документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС):
«*Обов'язковою умовою є наявність власних та/або орендованих АЗС в м. Первомайськ Миколаївської області, на яких буде здійснюватись налив палива. Підтвердженням наявності власних або орендованих АЗС, на яких буде здійснюватись палива в автотранспорт Замовника, є копії документів, які підтверджують право власності (або договір оренди на АЗС), які обов’язково надаються Учасником у складі пропозиції.»
В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Замовник визначає до надання учасниками виключного переліку документів, що обмежують Скаржника в праві на участь у процедурі закупівлі, оскільки встановлює обмеження для учасників закупівлі в частині можливості взяти участь тільки учасників, які мають АЗС у власності/оренді, а саме:
- документів, які підтверджують право власності АЗС;
або
- договір оренди на АЗС.
В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.
Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві власності/оренди/користуванні, а через мережі АЗС компаній-партнерів, які є емітентами талонів та не є суб’єктами господарювання/власниками/орендарями АЗС, - то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.
Також варто зазначити, що Партнер Скаржника - компанія емітент талонів. Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо обмеження в частині наявності матеріально-технічної бази Учасника (АЗС у праві власності/оренди, як об’єктів матеріального права), оскільки такою вимога нівелює можливість взяти участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.
Предметом закупівлі є - Закупівля товару дизельне паливо (Євро 5) код за ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти. А отже, вимога щодо наявності АЗС у учасників у праві власності та/або оренди, суперечить п. 29 Особливостей в частині наявності об’єктів матеріально-технічної бази у учасників.
В абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС Авіас. Партнерські договори надають право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів, емітованих власниками мереж АЗС Авіас для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір, за наступною адресою на вимоги тендерної документації щодо місцезнаходження АЗС:
м.Первомайськ, вул.Вознесенська, 71а