Текст рішення
РІШЕННЯ
№ 18339-р/пк-пз від 13.11.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ОПТІМ-ПАЛИВО" (код ЄДРПОУ: 40963889) від 01 листопада 2024 № UA-2024-10-29-015310-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:
- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;
- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;
- тендерна документація – Документація.
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Комісії від 05.11.2024 № 17890-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав документи та матеріали, які стосуються порядку проведення Процедури закупівлі.
Разом з тим, Замовник у порушення вимог Закону та Особливостей не надав пояснень по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
1. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 1.3. пункту 1 додатку 3 Документації Замовником встановлено: "Для підтвердження відповідності пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі Учасник має надати в складі пропозиції Документи, які свідчать про наявність документального підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі має відповідні документи, які підтверджують те, що він є (являється) виробником або його офіційним представником, (дилером, дистриб’ютором тощо): ….1.3. Наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності".
Таким чином, Скаржник повідомляє, що Замовник вимагає надати у складі пропозиції документи, які підтверджують наявність в учасника дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності, тобто діяльності з постачання частин бурильних машин, частин вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ.
На думку Скаржника, зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності", зокрема статтею 7, встановлено вичерпний перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, серед яких відсутній такий вид діяльності як постачання частин бурильних машин, частин вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ, тобто така діяльність не підлягає ліцензуванню.
Скаржник зазначає, що наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності не передбачена чинним законодавством України, а тому Скаржник і не має відповідного дозволу чи ліцензії, що, у свою чергу, означає, що він не може надати підтвердження наявності таких документів у своїй тендерній пропозиції, а відповідно і взяти участь в цій закупівлі.
Скаржник повідомляє, що Замовник не зазначив у Документації будь-якої альтернативи щодо надання цих документів, що означає те, що тендерна пропозиція учасника, яка не міститиме такого дозволу чи ліцензії, буде відхилена Замовником.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
Додаток 3 Документації містить технічне завдання.
1. Для підтвердження відповідності пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі Учасник має надати в складі пропозиції Документи, які свідчать про наявність документального підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі має відповідні документи які підтверджують те, що він є (являється) виробником або його офіційним представником, (дилером, дистриб’ютором тощо):
1.3. Наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 04.11.2024 було внесено зміни до Документації та викладено в новій редакції, зокрема:
Додаток 3 Документації містить технічне завдання.
1.3. Наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності.
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - код ДК 021:2015 – 43610000-2 - Частини бурильних машин. Частини вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ (в асортименті).
Відповідно до статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" діяльність із постачання частин бурильних машин [частин вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ (в асортименті)] не відноситься до переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації (в частині наявності дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності) не узгоджуються з вимогами чинного законодавства, що не дає можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
2. Скаржник зазначає, що відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 додатку 3 Документації Замовником встановлено: "Для підтвердження наявності документального підтвердження на товар, який пропонується постачати надати скан-копії наступних документів: 2.1.Сертифікат відповідності на Товар (в разі, якщо він належить до переліку товарів, що підлягають обов'язковій сертифікації) або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ та завірені зразки документів, що будуть надаватись з товаром та підтверджуватимуть її приналежність і якість (сертифікат якості та/або паспорт, етикетка, ярлик, тощо) з відміткою ВТК виробника Товару, у випадку якщо виробником є (являється) виробник - нерезидент, Учасник закупівлі повинен надати документи які підтверджують якість Товару відповідно до вимог законодавства країни виробника – нерезидента. Усі документи, що засвідчують якість товару і будуть надаватись безпосередньо при поставці кожної партії товару надаються в оригіналі, або в копії, завіреної органом, який видав документ про якість".
Таким чином, Скаржник повідомляє, що Замовник вимагає надати, зокрема, сертифікат відповідності на товар або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну
КЦТГ.
На думку Скаржника, зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки Законом України "Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" встановлено вичерпний перелік видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, серед яких відсутній такий документ "сертифікат відповідності на Товар або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар (частини бурильних машин, частини вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ) в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ". Тобто, отримання зазначених документів не передбачено чинним законодавством, а тому не може бути надано учасником у складі тендерної пропозиції.
Скаржник зазначає, що він не є безпосередньо виробником товару, а має договірні відносини з виробником товару-ТОВ "Техпоставка", який і надає усі документи про якість на товар. З метою участі у цій закупівлі Скаржник звернувся до цього виробника із запитом про надання усіх дозвільних документів та документів про якість на товар, що є предметом цієї закупівлі, проте у відповідь на цей запит отримав відмову щодо надання дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності, сертифікату відповідності на Товар або іншого документу дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ, у зв’язку із тим, що такі документи не передбачені чинним законодавством України.
Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.
У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.
Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - код ДК 021:2015 – 43610000-2 - Частини бурильних машин. Частини вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ (в асортименті).
Додаток 3 Документації містить технічне завдання.
2. Для підтвердження наявності документального підтвердження на товар, який пропонується постачати надати скан-копії наступних документів:
2.1. Сертифікат відповідності на Товар (в разі, якщо він належить до переліку товарів, що підлягають обов'язковій сертифікації) або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ та завірені зразки документів, що будуть надаватись з товаром та підтверджуватимуть її приналежність і якість (сертифікат якості та/або паспорт, етикетка, ярлик, тощо) з відміткою ВТК виробника Товару, у випадку якщо виробником є (являється) виробник - нерезидент, Учасник закупівлі повинен надати документи які підтверджують якість Товару відповідно до вимог законодавства країни виробника – нерезидента. Усі документи, що засвідчують якість товару і будуть надаватись безпосередньо при поставці кожної партії товару надаються в оригіналі, або в копії, завіреної органом, який видав документ про якість.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 04.11.2024 було внесено зміни до Документації шляхом виключення оскаржуваної вимоги.
Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.
Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.
Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.
Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Зобов'язати державне підприємство "Волиньвугілля" (код ЄДРПОУ: 32365965) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Частини вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ (в асортименті)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-29-015310-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ Сергій
БУРЗАК
Інна РОМАНЕНКО Наталя ЛЕНЬ Сергій
БУРЗАК
Інна РОМАНЕНКО
С. БУРЗАК
Г.
ГОРНОСТАЛЬ
І. РОМАНЕНКО Г.
ГОРНОСТАЛЬ
І. РОМАНЕНКО Є.
БЄГАЛОВ
Скарга
скарга
підпункт 1.3. пункту 1 Додатку 3 Тендерної документації · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Відповідно до підпункту 1.3. пункту 1 Додатку 3 Тендерної документації Замовником встановлено: «Для підтвердження відповідності пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі Учасник має надати в складі пропозиції Документи, які свідчать про наявність документального підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі має відповідні документи які підтверджують те, що він є (являється) виробником або його офіційним представником, (дилером, дистриб’ютором тощо): ….1.3. Наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності.»
Таким чином, Замовник вимагає надати у складі пропозиції документи, які підтверджують наявність в Учасника дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності, тобто діяльності з постачання частин бурильних машин, частин вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ.
Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки:
Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності», зокрема статтею 7, встановлено вичерпний перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, серед яких відсутній такий вид діяльності як постачання частин бурильних машин, частин вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ, тобто така діяльність не підлягає ліцензуванню.
Отже, наявність дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності не передбачена чинним законодавством України, а тому Скаржник і не має відповідного дозволу чи ліцензії, що, у свою чергу, означає, що ми не можемо надати підтвердження наявності таких документів у своїй тендерній пропозиції, а відповідно і взяти участь в цій закупівлі.
Більше того, Замовник не зазначив у тендерній документації будь-якої альтернативи щодо надання цих документів, що означає те, що тендерна пропозиція учасника, яка не міститиме такого дозволу чи ліцензії, буде відхилена Замовником.
Таким чином, ТОВ «ОПТІМ-ПАЛИВО», що здійснює господарську діяльність відповідно до вимог чинного законодавства, має змогу здійснити постачання товару, що є предметом закупівлі належним чином, не може взяти участь в цій закупівлі через встановлення Замовником незаконних вимог у тендерній документації. Участь в такій закупівлі можуть взяти лише ті учасники, які з певних причин отримали відповідні документи та зможуть їх надати у складі тендерної пропозиції.
Отже, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами
законодавства в цій частині, тому просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані нами вимоги.
підпункт 2.1 пункту 2 Додатку 3 Тендерної документації · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. 1. Прийняти скаргу до розгляду по суті. 2. Прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 Додатку 3 Тендерної документації Замовником встановлено: «Для підтвердження наявності документального підтвердження на товар, який пропонується постачати надати скан-копії наступних документів: 2.1.Сертифікат відповідності на Товар (в разі, якщо він належить до переліку товарів, що підлягають обов'язковій сертифікації) або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ та завірені зразки документів, що будуть надаватись з товаром та підтверджуватимуть її приналежність і якість (сертифікат якості та/або паспорт, етикетка, ярлик, тощо) з відміткою ВТК виробника Товару, у випадку якщо виробником є (являється) виробник - нерезидент, Учасник закупівлі повинен надати документи які підтверджують якість Товару відповідно до вимог законодавства країни виробника – нерезидента. Усі документи, що засвідчують якість товару і будуть надаватись безпосередньо при поставці кожної партії товару надаються в оригіналі, або в копії, завіреної органом, який видав документ про якість.»
Таким чином, Замовник вимагає надати зокрема сертифікат відповідності на Товар або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ.
Зазначені вище вимоги Замовника є необґрунтованими і дискримінаційними, а відтак незаконними та такими, що обмежують коло учасників, які бажають взяти участь у закупівлі, оскільки:
Законом України «Про перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» встановлено вичерпний перелік видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, серед яких відсутній такий документ «сертифікат відповідності на Товар або інший документ дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар (частини бурильних машин, частини вугледобувного широкозахватного шахтного комбайну КЦТГ) в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ». Тобто, отримання зазначених документів не передбачено чинним законодавством, а тому не може бути надано Учасником у складі тендерної пропозиції.
Так, ТОВ «ОПТІМ-ПАЛИВО» не є безпосередньо виробником товару, а має договірні відносини з виробником товару,- ТОВ «Техпоставка», який і надає усі документи про якість на товар. З метою участі у цій закупівлі Скаржник звернувся до цього виробника із запитом (додається) про надання усіх дозвільних документів та документів про якість на товар, що є предметом цієї закупівлі. Проте у відповідь на цей запит отримало відмову (додається) щодо надання дозволу або ліцензії на провадження відповідної діяльності, сертифікату відповідності на Товар або іншого документу дозвільного характеру, який дає право застосовувати товар в вугледобувному широкозахватному шахтному комбайну КЦТГ, у зв’язку із тим, що такі документи не передбачені чинним законодавством України.
Таким чином, ТОВ «ОПТІМ-ПАЛИВО», що здійснює господарську діяльність відповідно до вимог чинного законодавства, має змогу здійснити постачання товару, що є предметом закупівлі належним чином, має документи, які підтверджують якість товару (додаються), не може взяти участь в цій закупівлі через встановлення Замовником незаконних вимог у тендерній документації. Участь в такій закупівлі можуть взяти лише ті учасники, які з певних причин отримали відповідні документи та зможуть їх надати у складі тендерної пропозиції.
Отже, вищезазначені умови Документації не узгоджуються із вимогами
законодавства в цій частині, тому просимо зобов'язати Замовника внести відповідні зміни до Документації та виключити оскаржувані нами вимоги.