Бензин А-95 (талони), Дизельне паливо (талони)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17979-р/пк-пз від 06.11.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтерференц Систем" (Код ЄДРПОУ:45067285) від 28 жовтня 2024 № UA-2024-10-24-001545-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 30.10.2024 №17595-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1.

Скаржник зазначає щодо дискримінаційної умови в частині партнерських договорів щодо права користування АЗС.

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності/управлінні/користуванні - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону, оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у праві власності/користуванні/оренди.

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності або з правом користування учасником фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС, оскільки передбачають наявність майнових прав на об’єкт матеріально-технічної бази – автозаправної станції (АЗС).

Відповідно до частини першої ст. 190 Цивільного кодексу України, майном як особливим об'єктом вважаються окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Майновими правами визнаються будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги.

З урахуванням вищезазначеного, Замовником передбачені такі умови тендерної документації, відповідно до яких у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/користувачі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС (так як право користування – це один із видів права власності, як і управління майном передбачає наявність майнових прав на об’єкти матеріально-технічної бази). Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні/власності/управлінні та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір. При цьому, предметом зазначеного договору є продаж пального (талонів на пальне), а не користування або управління АЗС.

Скаржник зазначає щодо дискримінаційної умови в частині підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію згідно ч. 1 ст. 16 Закону.

Замовником встановлена дискримінаційна вимога до учасників в частині наявності в останніх обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що суперечить п. 29 Особливостей.

Згідно з п. 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунальнопобутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Враховуючи вищезазначене, Замовник суперечить п. 29 Особливостей, в частині встановлення до учасників закупівлі кваліфікаційного критерію щодо надання Наявність обладнання для відпуску предмету закупівлі із переліком АЗС, які перебувають у праві власності або оренди (суборенди) учасника із зазначенням адрес та прав на них.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ "ТД "ІФС" здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір за наступними адресами з урахуванням вимог тендерної документації:

Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Журналістів, буд. 16 В; Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Набережно-Заводська, буд 70 А; Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Павлова, буд. 16 В; Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. маршала Малиновського, буд. 110 А; Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. маршала Пушкіна, буд. 42 Б;

Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Каруни, 93Г; Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул.

Марії Лисиченко, 4; Дніпропетровська обл, м. Дніпро, вул. Гаванська 8б.

Замовник зазначає, що Скаржником стверджується, що умова Документації щодо необхідності наявності у власності (управлінні, користуванні) учасника автозаправних станцій є дискримінаційною. Скаржник ґрунтує указане твердження тим, що права користування, володіння та оренди є видами права власності (у різній формі це твердження повторюється в скарзі щонайменше двічі), що очевидно суперечить змісту Цивільного кодексу України.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

ДОДАТОК 2 до Документації Технічні характеристики предмету закупівлі (технічне завдання) на придбання :

Бензин А-95 (талони), Дизельне паливо (талони) (ДК021:2015 09130000-9 "Нафта і дистилянти") 1. Бензин А-95 (талони) літр 3000 2. Дизельне паливо (талони) літр 1500 1. Поставка предмету закупівлі здійснюється учасником за талонами на автозаправних станціях (АЗС), які належать учаснику на підставі права власності або знаходяться у користуванні учасника згідно договорів оренди(суборенди) із зазначенням адрес та прав на них за відповідними формами (довідка у довільній формі).

5. Учасник зобов'язується надати підтверджуючі документи щодо права користування запропонованою АЗС (через які буде здійснюватися заправка) та додатково надає скановані копії партнерських договорів користування АЗС або копії документів на право власності на них, які повинні бути дійсними до кінця 2024 року.

9.

Наявність обладнання для відпуску предмету закупівлі із переліком АЗС на відстані до 5 км від 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Володимира Вернадського, 2/4 (підтверджується довідкою), які перебувають у праві власності або оренди (суборенди) учасника із зазначенням адрес та прав на них. Учасник зобов'язується надати підтверджуючі документи, щодо права власності та/або користування запропонованими АЗС (через які буде здійснюватися заправка автотранспорту) та додатково надає скановані копії договорів оренди (суборенди) АЗС, чинні на весь період поставки, або копії на право власності.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають в наявності автозаправні станції (АЗС), які належать саме учаснику саме на підставі права власності або знаходяться саме у користуванні учасника згідно з договорами оренди (суборенди), а також які мають в наявності обладнання для відпуску предмету закупівлі, яке перебуває саме у праві власності або оренди (суборенди) саме учасника, а також які зможуть надати підтверджуючі документи саме щодо права власності та/або користування запропонованими АЗС та додатково надати скановані копії договорів оренди (суборенди) АЗС, чинні на весь період поставки, або копії на право власності, а також які зможуть додатково надати скановані копії партнерських договорів саме користування АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2.

Скаржник зазначає, що наявність генераторів на всіх АЗС для забезпечення безперебійної роботи АЗС передбачає наявність матеріально-технічної бази учасника.

Наявність генераторів на всіх АЗС для забезпечення безперебійної роботи АЗС можуть забезпечити виключно суб’єкти господарювання, які безпосередньо мають у праві власності/оренди/користуванні АЗС.

Замовник зазначає, що аргументація скаржника в цій частині зводиться до відмови взяття на себе зобов’язань із забезпечення безперебійного відпуску замовникові товару, що є предметом закупівлі. Із цього приводу замовник зазначає, що він є закладом вищої освіти, на балансі якого перебуває п’ять навчальних корпусів та чотири заселені гуртожитки.

Товар, що закупається, призначений, у першу чергу, для живлення електрогенераторів замовника у зимовий час – необхідного для запуску опалювальних котелень, забезпечення дотримання санітарних норм у гуртожитках та організації освітнього процесу. У зв’язку із цим фактична заява учасника про відсутність будь-яких гарантій своєчасної поставки замовнику товару у необхідній кількості (в умовах, коли за фактичних обставин застосування оперативно-господарських санкцій не зможе усунути небезпечні наслідки затримок в поставці палива) робить відповідні вимоги скаржника неприпустимими.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Пунктом 10 додатку 2 Документації вимагається наявність в учасника процедури закупівлі генераторів на всіх АЗС (підтверджується довідкою (довідками) та іншими документами, які підтверджують фактичну наявність генераторів на АЗС) для забезпечення безперебійної роботи АЗС та своєчасного відпуску бензину та дизельного палива у часи вимкнення централізованого електричного постачання.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Враховуючи наведене, Замовник, встановивши вимоги щодо підтвердження наявності генераторів на всіх АЗС, застосував положення пункту 1 частини другої статті 16 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3.

Скаржник зазначає, що вимога щодо надання у складі Пропозиції підтверджуючих документів щодо права власності або використання торгової марки – є дискримінаційною та такою, що обмежує Скаржника в праві на участь.

Замовник оголосив закупівлю, предметом якої є паливо (Товар).

Встановлюючи дискримінаційні вимоги щодо надання підтверджуючих документів щодо права власності або використання торгової марки для відпуску палива з АЗС – замовник обмежує коло потенційних учасників, які здійснюють постачання палива за талонами та надає можливість брати участь у процедури закупівлі лише учасникам, які мають талони/скетч-карти власної торгової марки.

Вимагаючи надання у складі пропозиції документальне підтвердження документи щодо права власності або використання торгової марки - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону.

Скаржник, як постачальник палива, не має документів щодо права власності або використання торгової марки, проте має партнерські договори, які дозволяють йому здійснювати продаж палива (талонів) для потреб Замовників через мережі АЗС партнерів.

При цьому відповідно до положень Господарського кодексу України, кожен суб’єкт господарювання вільний у виборі способів і методів господарювання, місця ведення господарської діяльності. У стислі строки, які надані для підготовки участі у торгах, нафтотрейдери не мають змогу змінити спосіб господарювання аби виконати ці дискримінаційні вимоги, щодо наявності в учасника ліцензійного договору на використання об’єктів права використання торгових марок.

Для введення господарської діяльності з постачання палива ТОВ "ТД "ІФС", відсутність документів, що підтверджують право власності або використання торгової марки, не перешкоджає виконувати свої зобов’язання за договорами, укладеними за результатом аналогічних закупівель.

Встановлюючи відповідні вимоги Замовник обмежує конкуренцію та встановлює надмірні додаткові вимоги, які не впливають на постачання палива.

Скаржник не використовує торгові марки, які нанесені на талони, оскільки Скаржник не емітує та не виготовляє талони на пальне.

Замовник зазначає, що посилання скаржника на порушення замовником вимог частини 4 статті 23 Закону за даних обставин є нерелевантним, оскільки тендерна документація і не містить посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У зв’язку із цим вимоги скаржника в цій частині є очевидно необґрунтованими.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 8 додатку 2 Документації учасник торгів повинен мати талони зареєстрованої торгової марки, за якими можна отримати на АЗС паливо безстрокової дії (торгова марка талонів та торгова марка АЗС повинні співпадати), та надати відповідні підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки, що є дискримінаційним по відношенню до господарювання, у тому числі, Скаржника.

інших суб’єктів Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4.

Скаржник зазначає, що Замовник встановлює обмежувальну умову щодо наявності АЗС учасника з наступним місцезнаходженням на території м. Дніпро:

не менше 9 (дев’яти) АЗС у м. Дніпро.

На виконання вимог щодо місцезнаходження АЗС Скаржник планує запропонувати АЗС мережі БРСМ-нафта з наступним місцезнаходженням на території м. Дніпро:

АЗС у м. Дніпро (у кількості 8 АЗС у м. Дніпро), що складає менше 9 АЗС у м. Дніпро; Адреси мережі БРСМ-нафта в межах міста Дніпро у кількості 8 АЗС:

Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Журналістів, буд. 16 В Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Набережно-Заводська, буд 70 А Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Павлова, буд. 16 В Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. маршала Малиновського, буд. 110 А Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. маршала Пушкіна, буд. 42 Б Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Каруни, 93Г Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Марії Лисиченко, 4 Дніпропетровська обл, м. Дніпро, вул. Гаванська 8б Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, оскільки встановлює вимогу в частині наявності не менше 9 АЗС у м. Дніпро.

При цьому, Скаржник може запропонувати 8 (вісім) АЗС у м. Дніпро.

Мережа АЗС, на яких буде здійснюватися заправка по талонах, у кількості не менше 9 (дев’яти) АЗС у м. Дніпро - може запропонувати виключно один постачальник палива, що нівелює принципи недискримінації учасників відповідно до статті 5 ЗУ "Про публічні закупівлі".

З урахуванням вищезазначеного, Скаржник вимагає виключити вимогу тендерної документації в частині кількості не менше 9 АЗС у м. Дніпро або зменшити таку кількість об’єктів матеріально-технічної бази у м. Дніпро до 8 АЗС:

В учасника повинно бути не менше 9 (дев’яти) АЗС у м. Дніпро.

Замовник зазначає, що дана умова Документації обґрунтована необхідністю забезпечення відпуску замовникові палива у різних частинах населеного пункту, в якому розташовані навчальні корпуси та гуртожитки замовника. Кількість АЗС, вимога щодо наявності яких заявлена замовником, мінімально достатня для забезпечення потреб замовника і за умов функціонування замовника не є надмірною.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4 додатку 2 Документації в учасника повинно бути не менше 9 (дев’яти) АЗС у м. Дніпро.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають саме не менше саме 9 (дев’яти) АЗС у м. Дніпро, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

5.

Скаржник зазначає про суперечливі умови Документації.

В Додатку № 2 до Документації: Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні бути безстрокові.

"Бензин А-95 (талони): Термін дії талонів безстроковий. " "Дизельне паливо (талони): Термін дії талонів безстроковий." "9.5. гарантійний лист про наявність талонів на заявлений обсяг предмету закупівлі із необмеженим терміном дії талонів, або з можливістю вільного обміну після закінчення строку дії".

"8. Учасник торгів повинен мати талони зареєстрованої торгової марки, за якими можна отримати на АЗС паливо безстрокової дії (торгова марка талонів та торгова марка АЗС повинні співпадати), та надати відповідні підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки." При цьому, Скаржник звертає увагу на той факт, що згідно з формою оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – 10 грудня 2024 року.

Згідно з п. 8.2. Проєкту договору Замовник визначає строк дії Договору: 8.2. Договір вступає в дію з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2024 року, а в частині розрахунків до повного виконання..

Також, згідно з п. 2.2. Проєкту договору: "Строк поставки товару до 10 грудня 2024 року..

Отже, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині Термін дії талонів на паливо, який повинен бути безстроковий, та в частині строку поставки Товарів згідно форми Оголошення про проведення відкритих торгів - до 10.12.2024 року, при цьому Проєктом Договору також передбачено строк дії договору про закупівлю – до 31. 12.2024 року, а строк поставки Товару – до 10.12.2024 року.

Оскільки закупівля опублікована на сайті уповноваженого органу 24.10.2024 року, та прийом пропозицій визначено Замовником до 01.11.2024 року, строк дії талонів, який згідно вимогам ТД повинен бути безстроковий – а отже, закінчуватись щонайменше листопадом 2025 року, що свідчить про неузгодженість вимог тендерної документації, в частині вимог згідно Додатку № 2 до ТД, Додатку № 3 до ТД (Проєкту договору) та Форми оголошення в частині строку поставки Товару, а саме щодо Термін дії талонів на паливо який повинен бути безстроковим.

Таке визначення наведено у п. 3 Інструкції № 281. Із цього тлумачення випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до п. 17.1. Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів безстроковий, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Згідно п. 38 Постанови КМУ від 28 лютого 2002 р. №228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

З огляду на вище описане, Замовник встановлює суперечливі вимоги тендерної документації в частині терміну дії талонів безстроковий, з урахуванням, що строк поставки Товару - до 10 грудня 2024 року. Як і бюджетний період закінчується 31 грудня 2024 року.

Відповідно до чинного законодавства України Замовники здійснюють закупівлі згідно із затвердженим кошторисом та планують їх відповідно до потреб на поточний рік.

Замовник зазначає, що не вбачає суперечності у зазначених скаржником умовах тендерної документації, оскільки строки дії договору, поставки товару і дії талонів на паливо регламентують різні аспекти взаємовідносин сторін і в силу своєї природи можуть не співпадати.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

ДОДАТОК 2 Документації містить Технічні характеристики предмету закупівлі ( технічне завдання) на придбання:

Бензин А-95 (талони), Дизельне паливо (талони) (ДК021:2015 09130000-9 "Нафта і дистилянти") 1. Бензин А-95 (талони) Термін дії талонів безстроковий.

2. Дизельне паливо (талони) Термін дії талонів безстроковий.

8. Учасник торгів повинен мати талони зареєстрованої торгової марки, за якими можна отримати на АЗС паливо безстрокової дії (торгова марка талонів та торгова марка АЗС повинні співпадати), та надати відповідні підтверджуючі документи щодо права власності або використання цієї торгової марки.

9.5. гарантійний лист про наявність талонів на заявлений обсяг предмету закупівлі із необмеженим терміном дії талонів, або з можливістю вільного обміну після закінчення строку дії.

ДОДАТОК 3 до Документації містить проект договору поставки № ___ , відповідно до якого:

Строк поставки товару до 10 грудня 2024 року.

8.2. Договір вступає в дію з моменту його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2024 року, а в частині розрахунків до повного виконання.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, у тому числі строк поставки товарів, визначений в Документації, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть талони саме з безстроковим (необмеженим) терміном дії, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів суперечить строку поставки, визначеному Документацією.

Також відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати УНІВЕРСИТЕТ МИТНОЇ СПРАВИ ТА ФІНАНСІВ (Код ЄДРПОУ:39568620) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Бензин А-95 (талони), Дизельне паливо (талони)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-24-001545-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ

Скарга

Скарга на умови тендерної документації