Рішення АМКУ · 2024

Паливні гранули (пелети) з деревини

Рішення органу оскарження № 17974-р/пк-пз від 06.11.2024 за скаргою UA-2024-10-23-009308-a.a2

Скаргу задоволено Замовник повідомив про виконання рішення 11.11.2024
Замовник
Виконавчий комітет Межиріцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області · ЄДРПОУ 41800745 · Дніпропетровська область
Скаржник
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НЕТ-СТРОЙ ГРУП" · 41074388
Закупівля
UA-2024-10-23-009308-a · Відкриті торги з особливостями · Товари
Очікувана вартість
890 000,00 грн
Код ДК 021
09110000-3 Тверде паливо
Скарга на
Умови закупівлі
Що оскаржували
Кваліфікаційні критерії учасників
Чого просив скаржник
Змінити тендерну документацію
Що зобов'язав АМКУ
Змінити тендерну документацію
Теми скарги
Електронний підпис (КЕП, УЕП)Аналогічний договір (досвід)Підстави для відмови (ст. 17, п. 47)Дискримінаційні вимоги
Дати
скаргу подано 27.10.2024 · прийнято до розгляду 29.10.2024 · розгляд 06.11.2024 · рішення 06.11.2024 (10 дн. від подання)
Плата за скаргу
2 670,00 грн
Дії замовника
порушення щодо внесення змін до тендерної документації усунені
Документи органу оскарження
Рішення від 29.10.2024 № 17534.pdf (29.10.2024)
Інформація про резолютивну частину рішення від 06.11.2024 № 17974.pdf (07.11.2024)
Рішення від 06.11.2024 № 17974.pdf (11.11.2024)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17974-р/пк-пз від 06.11.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НЕТ-СТРОЙ ГРУП" (код ЄДРПОУ: 41074388) від 27 жовтня 2024 № UA-2024-10-23-009308-a.a2 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 29.10.2024 № 17534-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що закріплюючи в кваліфікаційних умовах Документації, що довідка має містити лише договори з ідентифікаторами закупівлі у системі Prozorro, Замовник штучно звужує коло потенційних учасників та унеможливлює участь значного кола учасників, які, незважаючи на те, що здатні виконати умови Документації - не зможуть взяти участь у торгах.

Скаржник повідомляє, що він має досвід виконання аналогічних договорів з постачання пелетів паливних з суб’єктами господарювання приватної форми власності, реєстрація яких у системі Prozorro не вимагається чинним законодавством України (відповідні докази наявності аналогічних договорів надані до скарги).

Однак Скаржник не може прийняти участь у закупівлі, оскільки Замовник дискримінує учасників за організаційно-правовою формою діяльності, розглядаючи фактично договори поставки предмета закупівлі, укладені лише по результатам проведення публічних закупівель, оскільки лише щодо договорів, укладених відповідно до норми Закону існує обов’язок повідомлення про його виконання в системі Прозорро.

Жодного обов’язку повідомляти про належне виконання господарсько-правового договору між суб’єктами господарської діяльності в системі Прозорро не існує.

Суб’єкти господарської діяльності, які належним чином уклали та виконали господарсько-правові договори на підставі Господарського та Цивільного кодексу України та які при цьому не зобов’язані будь-де повідомляти про виконання своїх договорів, позбавлені Замовником права на участь у закупівлі.

На думку Скаржника, така позиція Замовника суперечить:

- ч.4 ст.13 Конституції України "Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом";

- ст.6 Господарського кодексу України "Загальними принципами господарювання в Україні є, зокрема, забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання;

- статті 5 Закону щодо дотримання принципу недискримінація учасників та рівного ставлення до них.

Також Скаржник зауважує, що відповідно до вимог Замовника Учасник надає довідку за зразком, що наведений у Таблиці 1 нижче, проте вказана таблиця не містить такого зразка, таким чином Скаржник вважає, що створюються непрозорі умови проведення закупівлі при здійсненні оцінки тендерних пропозицій.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник, посилаючись на Закон та Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708, зазначає, що аналогічним (аналогічними) є договір (договори) щодо того самого предмету закупівлі відповідно до коду Єдиного закупівельного словника та пункту 22 частини першої статті 1 Закону.

Замовник повідомляє, що він у Документації дає пояснення, які договори відносяться до аналогічних. Замовник вважає, що наведене пояснення не суперечить Законодавству.

На думку Замовника, вимога щодо надання ідентифікатору закупівлі у системі Prozorro, яка була вказана у Документації, не може являтися дискримінаційною, так як не суперечить, і більше того, не забороняється діючим законодавством, Законом та пунктам 28 та 47 Особливостей.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 2 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

1. Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону:

1) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

Для підтвердження даного кваліфікаційного критерію учасники у складі пропозиції надають, зокрема, довідку, з інформацією про виконання аналогічних* за предметом закупівлі договорів (не менше двох), що має містити: назву замовника, номер договору, дату укладання договору, предмет договору, суму договору та ідентифікатор закупівлі у системі Prozorro (довідка надається за зразком, що наведений у Таблиці 1 нижче).

Примітка:

*Аналогічним є договір, укладений та виконаний в повному обсязі учасником, предметом якого було постачання пелетів паливних.

Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

Документація не містить таблиці 1 зі зразком довідки з інформацією про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, що не дає можливість суб'єктам господарювання належним чином сформувати свої Пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Крім того, за таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати довідку з інформацією про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів саме із зазначенням ідентифікатора закупівлі у системі Prozorro, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, у тому числі, пояснення Замовника, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що відповідно до п. 1 Розділу III. "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП відповідно) на пропозицію в цілому.

На думку Скаржника, вказана вимога є дискримінаційною з огляду на наступне.

Відповідно до роз’яснення Мінцифри від 22.01.2024 №1/06-11-984 "кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису; удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, шо створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису".

Кабінет Міністрів України постановою № 1298 від 12.12.2023 "Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" (далі — Постанова № 1298) затвердив вимоги до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг. Ця постанова набрала чинності з 31.12.2023.

У зв’язку з набуттям чинності Постановою № 1298 з 31.12.2023 замість кваліфікованого електронного підпису можна використовувати удосконалений підпис, якщо законом не вимагається інше.

Скаржник повідомляє, що він використовує удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (відповідний доказ Скаржник надає). Таким чином, на думку Скаржника, він не зможе прийняти участь у закупівлі, оскільки за вимогою Замовника, який порушуючи діючі вимоги законодавства, встановив обмеження у використанні при підписі документів тільки кваліфікованих електронних підписів.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що кваліфікований вид підпису передбачає найвищий рівень безпеки даних. КЕП застосовують обидві сторони закупівельного процесу. По суті, це цифровий документ особливого шифрування, що накладається на електронні документи або їх скановані копії та стає нероздільною їх частиною. Включення КЕПу як частини файлу робить неможливим внесення будь-яких змін до документу третіми особами. А тому, з метою захисту інформації замовники, під час своєї діяльності у електронній системі закупівель, потребують найвищого захисту від можливого несанкціонованого доступу. Сама конструкція КЕП унеможливлює будь-який доступ (копіювання, прочитання або внесення змін) до параметрів особистого ключа та виключає їх копіювання.

Замовник повідомляє, що той факт, що Скаржник використовує удосконалений електронний підпис, не має відміняти вимог тендерної документації, адже учасник має накладати той електронний підпис, який вимагає Замовник. Право Замовника вимагати в Документації накладання електронного підпису КЕП не суперечить і не забороняється діючим законодавством, Законом та Особливостями.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП відповідно) на пропозицію в цілому.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що додатком 3 Документації встановлено: "Для підтвердження відповідності товару технічним та якісним характеристикам учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель наступні документи:

7.1. Сертифікат якості, посвідчення якості на паливні гранули (пелети) з деревини, видані на ім'я учасника торгів або виробника товару не раніше листопада 2023 року, оформлених у відповідності до вимог Розділу 12 та Розділу 13 ДСТУ 8358:2015, видані лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством), щодо якісних показників товару визначених в цій документації".

Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що оскільки паливні гранули (пелети) з деревини є твердим паливом (ДК 021:2015: 09110000-3 — Тверде паливо), національним стандартом для нього є ДСТУ 8358:2015 "БРИКЕТИ ТА

ГРАНУЛИ ПАЛИВНІ З ДЕРЕВИННОЇ СИРОВИНИ".

Згідно з розділом 13 "Правила приймання" ДСТУ 8358:2015 "брикети або гранули приймають партіями…Кожну партію супроводжують одним документом про якість" (п.13.1).

Таким чином, встановлення Замовником у технічних вимогах вимоги надання двох документів про якість є порушенням вимог п.29 Особливостей та п.13.1 ДСТУ 8358:2015.

Крім того, жодним пунктом ДСТУ 8358:2015 не передбачено, що документи якості (сертифікати, посвідчення тощо) мають надаватися "лабораторією, яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством".

Таким чином, на думку Скаржника, встановлення Замовником вимоги надання документів про якість такою лабораторією є порушенням вимог п.29 Особливостей та

ДСТУ 8358:2015.

У відповідності до вимог законодавства Скаржник має сертифікат відповідності, виданий на підставі протоколу випробувань, але не має посвідчення якості, виданого лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи. Таким чином, Скаржник вважає, що участь у закупівлі зможуть прийняти лише учасники, які мають і сертифікат, і посвідчення, видані акредитованою лабораторією.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що ні в Документації, ні в додатках до неї не оголошувались вимоги, передбачені підпунктами 1 і 2 частини другої статті 16 Закону. Надання учасником сертифікатів якості, посвідчень якості виданих на ім’я учасника або виробника товару оформлених відповідно ДСТУ є обов’язком учасника довести якість свого товару.

Замовник має право пред’являти вимоги до якості товару, а також підтвердження цієї якості у вигляді підтверджуючих документів.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - Паливні гранули (пелети) з деревини Код (ДК 021:2015) - 09110000-3 – Тверде паливо.

Додаток 3 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі (технічні вимоги).

7. Для підтвердження відповідності товару технічним та якісним характеристикам учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель наступні документи, зокрема:

7.1. Сертифікат якості, посвідчення якості на паливні гранули (пелети) з деревини, видані на ім'я учасника торгів або виробника товару не раніше листопада 2023 року, оформлених у відповідності до вимог Розділу 12 та Розділу 13 ДСТУ 8358:2015, видані лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством), щодо якісних показників товару визначених в цій документації. Зазначені у сертифікаті якості, посвідченні якості показники повинні відповідати вимогам таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 за всіма показниками для гранул І групи якості.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На брикети та гранули паливні з деревинної сировини поширюється стандарт ДСТУ 8358:2015 "БРИКЕТИ ТА ГРАНУЛИ ПАЛИВНІ З ДЕРЕВИННОІ СИРОВИНИ Технічні умови".

Відповідно до розділу 13 ДСТУ 8358:2015:

13.1 Брикети або гранули приймають партіями. Партією вважають кількість брикетів або гранул однієї марки, типу, розмірів, що виготовлені за один календарний період, за однією технологією та з однорідних сировинних матеріалів. Кожну партію супроводжують одним документом про якість.

13.2 Кожну партію брикетів або гранул під час відвантаження споживачеві супроводжують документом про якість установленої форми, в якому вказують:

— назву й умовне позначення брикетів або гранул;

— призначеність брикетів або гранул;

— специфічні показники брикетів або гранул (групу якості, розміри, форму поперечного перерізу, сировину, зв’язувальну або іншу добавку і її кількість);

— вид спожиткового паковання;

— номінальні габаритні розміри і масу спожиткового паковання;

— загальну масу партії (її частини) нетто;

— номер партії;

— дату виготовлення;

— позначення цього стандарту;

— номер і дату Висновку санітарно-епідеміологічної експертизи;

— вимоги щодо умов транспортування і зберігання продукції;

— гарантійний строк зберігання брикетів або гранул;

— номер приймальника технічного контролю підприємства-виробника.

Слід зазначити, що ДСТУ 8358:2015 не встановлено необхідність надання сертифікатів якості та посвідчення якості, виданих лабораторією, яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством).

Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації суперечать вимогам чинного законодавства в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у Документації, Замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

4. Скаржник зазначає, що пунктом 2 додатку 3 Документації встановлено:

"Запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати всім показниками, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини.

Технічні умови" для І групи якості".

Показники Таблиці 1 п.6.1 ДСТУ 8358:2015 для І групи якості містять вимоги, як для гранул паливних, так і для брикетів. Тобто показники в цій таблиці не розподілені окремо для гранул (пелет) і для брикетів.

На думку Скаржника, Замовник, сформулювавши вимогу без уточнення, що запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати всім показниками, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" для І групи якості крім тих, що відносяться до брикетів, створив непрозорі умови кваліфікації учасників.

Скаржник повідомляє, що він має протокол випробування пелет з деревини, який не містить показника "вміст домішок", оскільки цей показник передбачений ДСТУ 8358:2015 лише для брикет (примітка ** до пункту 17 таблиці 1). Однак, за вимогою Замовника, при проведенні оцінки пропозицій, останній буде вимагати наявності такого показника, оскільки не передбачив виключень у тендерній документації.

Отже, Скаржник заздалегідь позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.

З огляду на вказане, Скаржник просить зобов’язати Замовника внести зміни до Документації, зазначивши у своїх вимогах про те, що запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати показниками, які відносяться до гранул, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" для І групи якості.

Скаржником на розгляд Комісії надано документи, наведені ним у Скарзі.

Замовник зазначає, що у вимогах Документації чітко вказано, що назва предмета закупівлі є "Паливні гранули (пелети) з деревини" Код (ДК 021:2015) - 09110000-3 – Тверде паливо", тобто технічні вимоги п.6.1 безумовно треба застосовувати до пелет з деревини.

На думку Замовника, претензія Скаржника до використання показників у таблиці 1 є незрозумілою.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі - Паливні гранули (пелети) з деревини Код (ДК 021:2015) - 09110000-3 – Тверде паливо.

Додаток 3 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі (технічні вимоги).

2. Запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати всім показниками, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини.

Технічні умови" для І групи якості.

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На брикети та гранули паливні з деревинної сировини поширюється стандарт ДСТУ 8358:2015 "БРИКЕТИ ТА ГРАНУЛИ ПАЛИВНІ З ДЕРЕВИННОІ СИРОВИНИ Технічні умови".

Відповідно до розділу 6 "Технічні вимоги" ДСТУ 8358:2015:

6.1. Брикети і гранули мають відповідати вимогам, зазначеним у таблиці 1.

Таблиця 1 - Технічні вимоги до брикетів та гранул паливних:

Назва показника; одиниця вимірювання; нормативи за групами якості: І:

17) Вміст домішок**; %; Не більше ніж 2 %.

Примітки:

** Домішки - частинки ґрунту, що потрапляють у брикети разом із корою.

Слід зазначити, що пунктом 6.1 розділу 6 "Технічні вимоги" ДСТУ 8358:2015 передбачено, що брикети і гранули мають відповідати вимогам, зазначеним у таблиці 1.

Враховуючи викладене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати виконавчий комітет Межиріцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (код ЄДРПОУ: 41800745) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Паливні гранули (пелети) з деревини", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-23-009308-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Діана ГОСТЄВА Наталя ЛЕНЬ Сергій

БУРЗАК

Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

С. БУРЗАК

Г.

ГОРНОСТАЛЬ

І. РОМАНЕНКО Є.

БЄГАЛОВ

Скарга

Скарга на дискримінаційні умови тендерної документації

Порушення прав Учасника на участь у закупівлі шляхом встановлення дискримінаційної умови у тендерній документації на порушення вимог порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. З огляду на вказане, просимо зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію, виключивши зазначені дискримінаційні умови стосовно необхідності наведення ідентифікатору закупівлі у системі Prozorro для аналогічних договорів, а також відкоригувати тендерну документацію щодо форми довідки.

І. Відповідно до п. 1 Розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації:

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема:

- інформації, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно пункту 1 Додатку 1 до цієї тендерної документації;

Відповідно до п. 1 Розділу 1. Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону “Про публічні закупівлі” Додатку №2 на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) :

учасники у складі пропозиції надають:

- довідку, з інформацією про виконання аналогічних* за предметом закупівлі договорів (не менше двох), що має містити: назву замовника, номер договору, дату укладання договору, предмет договору, суму договору та ідентифікатор закупівлі у системі Prozorro (довідка надається за зразком, що наведений у Таблиці 1 нижче)

*Аналогічним є договір, укладений та виконаний в повному обсязі учасником, предметом якого було постачання пелетів паливних.

- копії зазначених в довідці договорів з усіма додатками;

-копії видаткових накладних або інші документи, що підтверджують повне виконання зазначених договорів

Закріплюючи в кваліфікаційних умовах , що Довідка має містити лише Договори з ідентифікаторами закупівлі у системі Prozorro, Замовник штучно звужує коло потенційних учасників та унеможливлює участь значного кола учасників, які, незважаючи на те, що здатні виконати умови ТД – не зможуть взяти участь у торгах.

Скаржник має досвід виконання аналогічних договорів з постачання пелетів паливних з суб’єктами господарювання приватної форми власності, реєстрація яких у системі Prozorro не вимагається чинним законодавством України (відповідні докази наявності аналогічних договорів надані у Додатку до Скарги)

Однак Скаржник не може прийняти участь у закупівлі, оскільки Замовник дискримінує учасників за організаційно-правовою формою діяльності, розглядаючи фактично договори поставки предмета закупівлі, укладені лише по результатам проведення публічних закупівель, оскільки лише щодо договорів, укладених відповідно до норми Закону України "Про публічні закупівлі" існує обов’язок повідомлення про його виконання в системі Прозорро. Жодного обов’язку повідомляти про належне виконання господарсько-правового договору між суб’єктами господарської діяльності в системі Прозорро не існує.

Суб’єкти господарської діяльності, які належним чином уклали та виконали господарсько-правові договори на підставі Господарського та Цивільного кодексу України та які при цьому не зобов’язані будь де повідомляти про виконання своїх договорів, позбавлені Замовником права на участь у закупівлі.

Така позиція Замовника суперечить

- ч.4 ст.13 Конституції України «Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом»;

- ст.6 Господарського кодексу України «Загальними принципами господарювання в Україні є, зокрема, забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання.

- ст 5 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо дотримання принципу недискримінація учасників та рівного ставлення до них

Також зауважуємо, що відповідно до вимог Замовника Учасник надає довідку за зразком, що наведений у Таблиці 1 нижче, проте вказана таблиця не містить такого зразка, таким чином створюються непрозорі умови проведення закупівлі при здійсненні оцінки тендерних пропозицій.

Порушення прав Учасника на участь у закупівлі шляхом встановлення дискримінаційної умови у тендерній документації на порушення вимог порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. просимо зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію, виключивши зазначену дискримінаційну умову стосовно використання при підписі тендерної пропозиції та документів лише КЕП, доповнивши також можливістю використання УЕП

ІІ. Відповідно до п. 1 Розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації:

Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (далі – КЕП відповідно) на пропозицію в цілому. Вказана вимога є дискримінаційною з огляду на наступне:

Відповідно до роз’яснення Мінцифри від 22.01.2024 №1/06-11-984 «кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису; удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, шо створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису»

Кабінет Міністрів України постановою № 1298 від 12.12.2023 «Про затвердження вимог до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг, та вимог до створення та перевірки удосконалених електронних підписів та печаток, що базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі — Постанова № 1298) затвердив вимоги до форматів удосконалених електронних підписів та печаток, які використовуються для надання електронних публічних послуг. Ця постанова набрала чинності з 31.12.2023.

У зв’язку з набуттям чинності Постановою № 1298 з 31.12.2023 замість кваліфікованого електронного підпису можна використовувати удосконалений підпис, якщо законом не вимагається інше.

Скаржник використовує удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (відповідний доказ наведений у Додатку). Таким чином, ми не зможемо прийняти участь у закупівлі, оскільки за вимогою Замовника, який порушуючи діючі вимоги законодавства, встановив обмеження у використанні при підписі документів тільки кваліфікованих електронних підписів.

Порушення прав Учасника на участь у закупівлі шляхом встановлення дискримінаційної умови у тендерній документації на порушення вимог порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. просимо зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію, виключивши зазначені дискримінаційну умову стосовно надання обох документів про якість, а також вимогу щодо надання таких документів лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством

ІІІ. Щодо встановлення дискримінаційних вимог у документах на підтвердження відповідності товару технічним та якісним характеристикам

Додатком №3 « Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі(технічні вимоги) Паливні гранули (пелети) з деревини за ДК 021:2015 – 09110000-3 Тверде паливо» встановлено:

«Для підтвердження відповідності товару технічним та якісним характеристикам учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель наступні документи:

7.1. Сертифікат якості, посвідчення якості на паливні гранули (пелети) з деревини, видані на ім'я учасника торгів або виробника товару не раніше листопада 2023 року, оформлених у відповідності до вимог Розділу 12 та Розділу 13 ДСТУ 8358:2015, видані лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством), щодо якісних показників товару визначених в цій документації»

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Оскільки паливні гранули (пелети) з деревини є твердим паливом (ДК 021:2015: 09110000-3 — Тверде паливо), національним стандартом для нього є ДСТУ 8358:2015 "БРИКЕТИ ТА ГРАНУЛИ ПАЛИВНІ З ДЕРЕВИННОЇ СИРОВИНИ" (відповідний доказ наданий у Додатку)

Згідно з розділом 13 «Правила приймання» ДСТУ 8358:2015 «брикети або гранули приймають партіями…Кожну партію супроводжують одним документом про якість» (п.13.1)

Таким чином, встановлення Замовником у технічних вимогах надання двох документів про якість є порушенням вимог п.29 Особливостей та п.13.1 ДСТУ 8358:2015.

Крім того, жодним пунктом ДСТУ 8358:2015 не передбачено, що документи якості (сертифікати, посвідчення тощо) мають надаватися «лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи (акредитація або компетентність якої підтверджена способом, визначеним законодавством».

Таким чином, встановлення Замовником вимоги надання документів про якість такою лабораторією є порушенням вимог п.29 Особливостей та ДСТУ 8358:2015.

У відповідності до вимог законодавства Скаржник має сертифікат відповідності (доказ наданий у Додатках), виданий на підставі протоколу випробувань, але не має посвідчення якості, виданого лабораторією яка має право проводити відповідні аналізи. Таким чином, участь у закупівлі зможуть прийняти лише учасники, які мають і сертифікат, і посвідчення, видані акредитованою лабораторією.

Порушення прав Учасника на участь у закупівлі шляхом встановлення дискримінаційної умови у тендерній документації на порушення вимог порушують вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. просимо зобов’язати Замовника внести зміни у тендерну документацію, зазначивши у своїх вимогах про те, що запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати показниками, які відносяться до гранул, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" для І групи якості

ІV. Щодо встановлення дискримінаційних вимог у документах на підтвердження відповідності товару технічним та якісним характеристикам

Пунктом 2 Додатку №3 « Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі (технічні вимоги) Паливні гранули (пелети) з деревини за ДК 021:2015 – 09110000-3 Тверде паливо» встановлено:

«Запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати всім показниками, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" для І групи якості»

Показники Таблиці 1 п.6.1 ДСТУ 8358:2015 для І групи якості містять вимоги як для гранул паливних, так і для брикетів. Тобто показники в цій таблиці не розподілені окремо для гранул (пелет) і для брикетів.

Замовник, сформулювавши вимогу без уточнення, що запропоновані учасниками паливні гранули (пелети) з деревини за якісними та технічними характеристиками повинні відповідати всім показниками, зазначеним у таблиці 1 пункту 6.1 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" для І групи якості КРІМ ТИХ, ЩО ВІДНОСЯТЬСЯ ДО БРИКЕТІВ, створив непрозорі умови кваліфікації учасників.

Так, Скаржник має протокол випробування пелет з деревини, який не містить показника вміст домішок, оскільки цей показник передбачений ДСТУ 8358:2015 лише для брикет (Примітка ** до пункту 17 таблиці 1). Однак, за вимогою Замовника, при проведенні оцінки пропозицій, останній буде вимагати наявності такого показника, оскільки не передбачив виключень у тендерній документації.

Отже, Скаржник заздалегідь позбавлений можливості взяти участь у закупівлі.

Першоджерело

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.