Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№18874-р/пк-пз від 26.11.2024 Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія ), розглянувши скаргу фізичної особи-підприємця Малашенко Оксани Василівни (код ЄДРПОУ 2859020328) від 15 листопада 2024 № UA-2024-10-17-015584-a.a3 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відміну Процедури закупівлі.

Рішенням Комісії від 19.11.2024 №18520-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) 2) товариство з обмеженою

ТОВ "АСАНАРА")

Скаржник відповідальністю

"АСАНАРА"

(надалі – Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 29.10.2024.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, статус Пропозиції ТОВ "АСАНАРА" – "Очікує рішення".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 06.11.2024 розміщено інформацію про відміну Процедуру закупівлі.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.

Скаржник зазначає, ТОВ "АСАНАРА" було визнано переможцем. Скаржником було перевірено документи ТОВ "АСАНАРА" та визначено, що ним не надано інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є громадянином Російської Федерації/ Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах).

Написавши Замовнику вимогу, Скаржниця отримала наступну відповідь: "Добрий день шановний представник ФОП МАЛАШЕНКО ОКСАНА ВАСИЛІВНА! Дякую за Ваше звернення. Так, дійсно, в складі тендерної пропозиції ТОВ "Асанара" була відсутня зазначена довідка. Виходячи с цього, ТОВ "Асанара" було надіслано вимогу щодо додавання документу. Дякуємо Вам за увагу та прискіпливість".

ТОВ "АСАНАРА" додало документи, не отримавши 24 години на виправлення, а додали їх вже як переможець закупівлі. Скаржниця вдруге написала вимогу Замовнику про порушення Закону.

У Замовника виникли проблеми з оприлюдненням протоколу про дискваліфікацію та на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей Замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Бездіяльність та неправомірні дії Замовника не можуть бути підставою для скасування закупівлі, прикриваючись підпунктом 2 пункту 50 Особливостей. У Замовника була можливість уникнути ситуації що склалася.

Замовник зазначає, що під час розгляду Пропозиції ТОВ "АСАНАРА" замовником своєчасно не були виявлені невідповідності та вимоги щодо їх усунення не висувалися.

Водночас термін розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель сплив.

Враховуючи обставини, які склалися під час кваліфікації переможця Закупівлі, та з метою недопущення порушення законодавства з питань публічних закупівель, Замовник прийняв рішення про дискваліфікацію ТОВ "АСАНАРА" у зв’язку з ненаданням необхідних документів в тендерної пропозиції та неможливості усунути виявлені невідповідності. Також було прийнято рішення про відміну рішення уповноваженої особа військової частини А1660 затвердженої протоколом №124 від 31.10.2024.

Зазначене рішення було оформлено протоколом №128 від 05.11.2024. Сканкопія зазначеного протоколу була завантажена у вікні, що призначене для надання відповіді на скаргу учасника разом із самою відповіддю. Але із незрозумілих для Замовника причин станом на 06.11.2024 сканкопія протоколу №128 від 05.11.2024 в електронній системі закупівель не відображається.

Замовник не має правового обґрунтування про прийняття рішення в частині скасування власного рішення про визначення учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" переможцем процедури Закупівлі (протокольне рішення уповноваженої особи замовника від 05.11.2024 № 128).

Тому з метою недопущення порушення законодавства з питань публічних закупівель, дотримання принципів прозорості та підтримання добросовісної конкуренції 06.11.2024 замовником було прийнято рішення про відміну Закупівлі.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;

3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни - неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Коментар щодо відміни, зокрема: за результатом аукціону тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" з остаточною ціною 226 218,71 грн., визначена найбільш економічно вигідною відповідно до пункту 37 Особливостей. За рішенням уповноваженої особи, затвердженим протоколом від 31.10.2024 № 124 прийнято рішення визнати Товариство з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" переможцем процедури закупівлі, за предметом закупівлі "Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)", код ДК 021:2015 32420000-3 Мережеве обладнання, процедура закупівлі – відкриті торги з Особливостями, унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, присвоєний електронною системою закупівель: UA-2024-10-17-015584-a.

Водночас, 01.11.2024 надійшла вимога (скарга) від ФОП "МАЛАШЕНКО ОКСАНА ВАСИЛІВНА" про неправомірне визнання переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" у зв’язку з відсутністю необхідних документів в пропозиції ТОВ "АСАНАРА", а саме: згідно розділу V пункту 2 Тендерної документації учасник надає інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь;

юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичною особою, створеною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь та товари, що пропонуються в тендерній пропозиції (у разі закупівлі товарів) не є походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Під час розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" невідповідності замовником своєчасно не були виявлені та вимоги щодо їх усунення не висувалися.

Водночас термін розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель сплив. Замовник не виконав положень пункту 43 Особливостей, в якому зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

02.11.2024 згідно з рішенням уповноваженої особи, затвердженим протоколом від 02.11.2024 № 127 ФОП "МАЛАШЕНКО ОКСАНА ВАСИЛІВНА" була надана відповідь наступного змісту: "Добрий день шановний представник ФОП "МАЛАШЕНКО ОКСАНАВАСИЛІВНА"! Дякую за Ваше звернення. Так, дійсно, в складі тендерної пропозиції ТОВ "Асанара" була відсутня зазначена довідка. Виходячи с цього, ТОВ "Асанара" було надіслано вимогу щодо додавання документу. Дякуємо Вам за увагу та прискіпливість".

04.11.2024 надійшла вимога (скарга) від ФОП "МАЛАШЕНКО ОКСАНА ВАСИЛІВНА" про неправомірне визнання переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" у зв’язку з відсутністю необхідних документів в пропозиції ТОВ "АСАНАРА" наступного змісту: "Шановний Замовнику, Вами порушено Закон України "Про публічні закупівлі". Ви мали у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, викласти учаснику повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. А Учасник повинен був протягом 24 годин надати нові документи… Вимагаю дискваліфікувати пропозицію ТОВ "АСАНАРА", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. В разі незадоволення вимоги, буду вимушена оскаржувати Ваші дії в АМКУ. Додатково залишаю звернення до ДАСУ з метою привернуту увагу контролюючих органів та автоматичне підвищення індикаторів ризиків відповідно до Наказу № 647 від 28.10.2020".

Враховуючи обставини, які склалися підчас кваліфікації переможця закупівлі "Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)", код ДК 021:2015 32420000-3 Мережеве обладнання, процедура закупівлі – відкриті торги з Особливостями, унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, присвоєний електронною системою закупівель: UA-2024-10-17-015584-a, та з метою недопущення порушення законодавства з питань публічних закупівель, замовник прийняв рішення про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" в зв’язку ненаданням необхідних документів в тендерної пропозиції та неможливості усунути виявлені невідповідності, та відміни рішення уповноваженої особа військової частини А1660 затвердженої протоколом №124 від 31.10.2024 про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" про закупівлю товару "Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)".

Зазначене рішення було оформлено протоколом №128 від 05.11.2024. Сканкопія зазначеного протоколу була завантажена у випадаючому вікні, що призначене для надання відповіді на скаргу учасника разом із самою відповіддю. Але із незрозумілих для замовника причин станом на 06.11.2024 сканкопія протоколу №128 від 05.11.2024 в електронній системі закупівель не відображається.

Разом з тим, провівши моніторинг рішень АМКУ та ДАСУ щодо схожих ситуацій під час проведення закупівель, замовником було з’ясовано наступне.

Замовник не має правового обґрунтування про прийняття рішення в частині скасування власного рішення про визначення учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" переможцем процедури закупівлі "Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)", код ДК 021:2015 32420000-3 Мережеве обладнання, процедура закупівлі – відкриті торги з Особливостями, унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, присвоєний електронною системою закупівель: UA-2024-10-17-015584-a, (протокольне рішення уповноваженої особи замовника від 05.11.2024 № 128).

Оскільки ані нормами Закону ані нормами Особливостей, якими визначено порядок проведення замовниками процедур закупівель, не передбачено можливості замовниками самостійно скасовувати власні рішення про визначення учасника процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі та повернення його тендерної пропозиції повторно на стадію розгляду, а наявність такого функціоналу (можливості) на електронному майданчику не дає право замовникам вчиняти дії, які не передбачені законодавством.

Нормами пункту 2 частини 18 статті 18 Закону передбачено скасування замовником свого рішення лише у разі вжиття ним заходів на виконання рішення органу оскарження. Норми Особливостей також не містять підстав для скасування замовником своїх рішень та повторного розгляду тендерної пропозиції учасника торгів із розміщення при цьому повідомлення з вимогою про усунення ним невідповідностей після прийнятого рішення про визначення учасника переможцем торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю, за винятком виконання рішення органу оскарження.

На підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Замовник виявив у Закупівлі порушення законодавства з питань публічних закупівель, а саме: замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "АСАНАРА" було порушено порядки розгляду тендерної пропозиції на її відповідність вимогам тендерної документації та розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником невідповідностей, визначені пунктами 41 та 43 Особливостей.

Зазначене порушення не можливо усунути у зв’язку із відсутністю механізму усунення, а саме неможливості внесення змін в тендерну документацію після оголошення учасника переможцем процедури закупівлі.

Також ані нормами Закону ані нормами Особливостей, якими визначено порядок проведення замовниками процедур закупівель, не передбачено можливості замовниками самостійно скасовувати власні рішення про визначення учасника процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі та повернення його тендерної пропозиції повторно на стадію розгляду З метою недопущення порушення законодавства з питань публічних закупівель, дотримання принципів прозорості та підтримання добросовісної конкуренції вирішено відмінити закупівлю за предметом закупівлі "Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)", код ДК 021:2015 32420000-3 Мережеве обладнання, процедура закупівлі – відкриті торги з Особливостями, унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, присвоєний електронною системою закупівель: UA-2024-10-17-015584-a на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.

Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено протокол від 06.11.2024 №128 про відміну відкритих торгів.

Відповідно до пункту 6 частини п'ятої статті 12 Закону електронна система відповідає вимогам щодо можливості забезпечення безперервності процесу закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 13 Закону замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

Отже, чинним законодавством передбачено забезпечення замовника можливості вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом.

Таким чином, твердження замовника щодо відсутності механізму скасування (на його думку) рішення про визначення переможця процедури закупівлі у зв'язку із самостійним виявленням ним порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель; відсутності шляхів щодо скасування рішення замовника та повернення тендерної пропозиції учасника до етапу кваліфікації; неможливість оприлюднення всієї інформації про закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу у зв'язку з технічною роботою електронної системи, функціонування електронних майданчиків та відсутність їх роботи, а також неможливість забезпеченнями ними виконання вимог, встановлених Законом, не може вважатися підставою для відміни процедури закупівлі з підстав, наведених у пункті 53 Особливостей.

Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.

Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги Особливостей.

пункту 50 Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відміну тендеру.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Враховуючи наведену вище інформацію, наявні підстави для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Військову частину А1660 (код ЄДРПОУ 24976042) скасувати рішення про відміну процедури закупівлі — "Мережеве обладнання (комутатор мережевий, мережевий модуль для комутаторів)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-17-015584-a.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Члени Комісії Інна РОМАНЕНКО Сергій БУРЗАК

Скарга

Неправомірне рішення про відміну процедури закупівлі