Вугілля кам’яне марки ДГ (50-100), код за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - Тверде паливо

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17668-р/пк-пз від 30.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу приватного підприємства "НАФТОАГРОСЕРВІС" (Код ЄДРПОУ: 32872463) від 21 жовтня 2024 № UA-2024-10-17-015412-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 23.10.2024 № 17262-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу 5 Документації та додатку 5 Документації зазначено, що запропонована аномально низька ціна Пропозиції повинна бути ринковою та додатково підтверджуватись ціновою довідкою, виданою ТПП України, як надання належного обґрунтування АНЦ.

Скаржник вважає таку умову Документації незаконною та дискримінаційною з огляду на наступне.

Скаржник, посилаючись на пункт 3 частини першої статті 1 Закону надає визначення поняття аномально низької ціни тендерної пропозиції.

Також, посилаючись на положення Закон та Особливостей, Скаржник зауважує, що Замовник встановив вимогу всупереч положенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Виходячи з чого Скаржнику незрозуміло, яким чином запропонована аномально низька ціна Пропозиції повинна бути ринковою та додатково підтверджуватись ціновою довідкою виданою ТПП України, як надання належного обгрунтування АНЦ.

Якщо учасник, наприклад, подає свою цінову Пропозицію, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни Пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни Пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону, і застосовує до Замовника спеціальну цінову знижку, то як його ціна може бути ринковою і додатково підтверджуватись ціновою довідкою від ТПП.

Аномальна низька ціна учасника може бути зумовлена, наприклад, і через те, що учасник отримує державну допомогу згідно із законодавством або він застосовує спеціальний технологічний процесу виробництва товарів, що сприяє досягненню економії.

В такому разі запропонована ціна може бути не ринковою, а це вже буде наслідком відхилення Пропозиції учасника, оскільки Документація містить незаконні дискримінаційні положення.

Скаржник повідомляє, що учасник сам займається ціноформуванням Пропозиції, а Замовник не має права втручатись в господарську діяльність учасників і встановлювати, яку ціну їм подавати під час участі у закупівлі, чи це буде ринкова ціна, чи це буде ціна, яка нижча або вище від ринкової.

Скаржник закуповує вугілля кам'яне марки ДГ 50-100 у постачальника – ТОВ "ЕНЕРГО ВОСТОК АНТРАЦИТ" за ціною 2 000,00 грн за тону з ПДВ. Тобто, така ціна є менше ринкової, і саме через це Скаржник може подати свою цінову Пропозицію на участь у закупівлі, яка буде відрізнятись від ціни інших учасників, і скоріш за все система автоматично визнає її аномально низькою, але Скаржник цього зробити не може, оскільки запропонована аномально низька ціна Пропозиції повинна бути ринковою та додатково підтверджуватись ціновою довідкою виданою ТПП України.

Скаржник просить зобов'язати Замовника виключити з Документації вищезазначені положення.

Скаржник на розгляд Комісії надав договір поставки від 06.01.2024 № 7146-6, укладений між Скаржником та ТОВ "ЕНЕРГО ВОСТОК АНТРАЦИТ", предметом якого є вугілля кам'яне марки ДГ 50-100 (ДК 021:2015: 09111100-1 — Вугілля).

Замовник зазначає, що згідно зі статтею 22 Закону окрім встановлення вимог до учасників, які прямо передбачені законодавством, замовник також має право встановлювати й інші вимоги/умови, які замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Така вимога передбачена для того, щоб запобігти демпінгу ціни учасниками аукціону, тобто, штучного заниження цін на товари, послуги або роботи. Найчастіше демпінгові ціни набагато нижче ринкових, а іноді навіть не покривають собівартість.

Замовник повідомляє, що надання обґрунтування, яке не містить доказів і не переконує, що договір буде виконаний належним чином, перетворює у таких випадках систему аномально низької ціни на лише на формальність.

Демпінг ціни, тобто практика продажу товарів чи послуг за надзвичайно низькими цінами, може мати негативні наслідки для різних сторін і викликати різні проблеми.

Демпінг може сприяти несправедливій конкуренції, де компанії намагаються знищити конкурентів шляхом штучного зниження цін, що може призвести до зниження якості товарів чи послуг.

Замовник зауважує, що проаналізувавши тактику Скаржника під час участі у закупівлях, Скаржник дуже часто демпінгує під час аукціонів або під час подання Пропозиції, як наслідок, ціна Пропозиції Скаржника є аномально низькою (непоодинокий випадок), і потім надає листи в тому числі від виробника/постачальника вугілля про торгівлю залишками. Після підписання договору, протягнувши час, учасник повідомляє, що не в змозі поставити товар та розриває договір, тим самим зриває торги та підготовку до опалювального сезону Замовника.

Також і інші учасники свідомо занижують ціну, щоб підписати договір, після чого його розірвати та зірвати торги і підготовку до опалювального сезону.

Замовник, як приклад, наводить посилання на інші Процедури закупівлі.

Далі учасники надають обґрунтування АНЦ, що закуповують вугілля у постачальника, до прикладу, за ціною 50,00 грн за тонну із доставкою (пов’язане із розпродажем залишків на його складі), що дозволяє сформувати таку цінову Пропозицію як вони надали на тендер (включаючи в неї вартість закупівлі вугілля у постачальника, транспортування, зважування, навантаження та розвантаження вугілля, інші витрати, що передбачені умовами Документації, а також податки і збори та прибуток).

Після підписання договору учасники повідомляють що не в змозі поставити товар та розривають договір протягнувши час, що спричиняє відсутності на складах Замовника вугілля під час опалювального сезону.

Замовник зазначає, що тому ним і встановлена така вимога для надання належного обґрунтування АНЦ, що запропонована аномально низька ціна Пропозиції повинна бути ринковою та додатково підтверджуватись ціновою довідкою виданою ТПП України, як надання належного обґрунтування АНЦ.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1. Щодо інших процедур закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 21.10.2024 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-17-015412-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-17-015412-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

2. Щодо умов Документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 5 Документації учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою (у цьому пункті під терміном "аномально низька ціна тендерної пропозиції" розуміється ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Запропонована аномально низька ціна тендерної пропозиції повинна бути ринковою та додатково підтверджуватись ціновою довідкою виданою ТПП України, як надання належного обґрунтування АНЦ.

Додаток 5 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються учасником Процедури закупівлі у складі Пропозиції.

Відповідно до додатку 5 Документації встановлено аналогічні вимоги, передбачені пунктом 1 розділу 5 Документації.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Відповідно до абзацу шостого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев’ятим пункту 37 цих особливостей.

Відповідно до пункту 45 Особливостей Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.

Крім того, відповідно до частини чотирнадцятої статті 29 Закону передбачено, зокрема, що учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обгрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;

3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

За таких умов, Законом та Особливостями передбачено, зокрема, надання учасником обгрунтування аномально низької ціни саме в довільній формі.

Також відповідно до абзацу дванадцятого пункту 28 Особливостей зазначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Враховуючи вищезазначене, наведені вище вимоги Документації (в частині того, що запропонована аномально низька ціна тендерної пропозиції повинна бути саме ринковою та додатково підтверджуватись ціновою довідкою, виданою ТПП України як надання належного обґрунтування АНЦ) не узгоджуються з положеннями Закону в цій частині.

Крім того, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують саме ринкову ціну та підтвердять це довідкою, виданою ТПП України, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

ДУБІВСЬКИЙ

ЛІЦЕЙ

ДУБІВСЬКОЇ

СЕЛИЩНОЇ

РАДИ

ТЯЧІВСЬКОГО РАЙОНУ ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ (Код ЄДРПОУ: 25452513) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Вугілля кам’яне марки ДГ (50100), код за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - Тверде паливо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-17-015412-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА про порушення законодавства про публічні закупівлі