Бензин А-95, дизельне паливо (вміст сірки в паливі – до 10 мг/кг) талонами номіналом по 10 літрів

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17482-р/пк-пз від 28.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (Код ЄДРПОУ: 45067285) від 17 жовтня 2024 № UA-2024-10-14-015017-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 21.10.2024 № 17119-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 4 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають талони, на яких мають бути нанесені голографічні зображення.

Відповідно до умов Документації Замовник вимагає, щоб учасники мали та надали у складі Пропозиції талони, на яких мають бути нанесені голографічні зображення, що є дискримінаційним по відношенню до Скаржника.

Замовник встановлює обмежувальну умову щодо надання учасниками талонів з захисним/секретним кодом, що суперечить частині третій статті 5 Закону. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. В даному випадку Замовник значно обмежує коло учасників, які можуть прийняти участь в закупівлі, а отже не створює конкурентного середовища для закупівлі даного виду товару.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір з урахуванням вимог Замовника в частині місцезнаходження АЗС (АЗС, за якими буде здійснюватися заправка автотранспорту Замовника в кількості не менше однієї АЗС у м.

Бориспіль).

На думку Скаржника, умова Документації щодо наявності на талонах, за якими Замовник планує здійснювати заправку автомобілів на АЗС учасників, голографічного зображення, носить обмежувальний характер, оскільки такі реквізити не встановлені як обов’язкові на законодавчому рівні, та не містяться на талонах мережі АЗС БРСМ-нафта.

Скаржник, посилаючись на Інструкцію про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, надає визначення поняття "талон". Як зазначено в Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, обов’язковим елементом змісту талона є лише його серійний номер та порядковий номер.

Скаржник вважає, що Замовник обмежує в праві на участь тих учасників, які здійснюють продаж талонів, які не містять голографічного зображення.

Замовник зазначає, що вимога щодо наявності голографічного зображення не суперечить чинному законодавству. Згідно з Інструкцією про порядок приймання, емітенти талонів можуть встановлювати різні елементи захисту. Замовник має право визначати специфікації, що забезпечують виконання умов договору на високому рівні, аби уникнути ризиків, пов'язаних з шахрайством.

На думку Замовника, встановлення таких вимог не обмежує коло учасників, а, навпаки, стимулює їх до підвищення стандартів якості та безпеки своїх товарів. Замовник прагне залучити добросовісних учасників, які відповідають встановленим критеріям, що сприяє розвитку здорової конкуренції.

На ринку існує кілька постачальників, які можуть надати талони, що відповідають цим вимогам. Це свідчить про те, що умови Документації не є настільки обмежувальними, як зазначає Скаржник. Замовник вважає, що вимоги Документації є обґрунтованими, доцільними та відповідають чинному законодавству. Замовник діє в межах своїх повноважень, забезпечуючи при цьому якість та безпеку закупівель.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інші документи та інформація передбаченої для надання учасниками умовами цієї тендерної документації та додатками до неї.

Відповідно до пункту 7 розділу 3 Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 4 до цієї тендерної документації.

Додаток 4 Документації інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики, щодо предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 4 Документації Замовник закуповує Бензин А-95 талонами номіналом по 10 літрів та Дизельне паливо (вміст сірки в паливі – до 10 мг/кг) талонами номіналом по 10 літрів.

Відповідно до пункту 1 додатку 4 Документації встановлені вимоги до талонів на товар, зокрема:

1.2. Талони на пальне повинні бути виготовлені на паперовому носії. Містити емблему торгової марки, вказівку на вид (марку) товару та номінал. На талоні мають бути нанесені штрих-код, голографічне зображення та інші ступені захисту. Талон на пальне є товарно-розпорядчим документом на Товар, на підставі якого здійснюється відпуск Товару на АЗС. На талоні обов’язково повинен бути зазначений термін дії.

Скаржник на розгляд Комісії надав зразки талонів.

Відповідно до пункту 3 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої Наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв'язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України 20.05.2008 № 281/171/578/155 (надалі - Інструкція) талон - спеціальний талон, придбаний за умовами та відпускною ціною обумовленого номіналу, що підтверджує право його власника на отримання на АЗС фіксованої кількості нафтопродукту певного найменування і марки, які позначені на ньому.

Відповідно до пункту 10.3.3.1 Інструкції форму, зміст та ступінь захисту бланків талонів установлює емітент талона. При цьому необхідними елементами змісту талона є його серійний та порядковий номери.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, у яких талони на пальне мають саме голографічне зображення, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в пункті 1.3 додатку 4 Документації та додатку 6 Документаціх та в проєкті договору (згідно з додатком 5 Документації) Замовником встановлено вимогу щодо терміну дії талонів, які повинні прийматись протягом одного року на АЗС згідно з наданим переліком АЗС та обміні талонів не менше 12 місяців з дати отримання талонів.

Скаржник звертає увагу, що відповідно до форми оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованої Замовником на сайті уповноваженого органу, строк поставки товару – до 07.11.2024.

Згідно з пунктом 8.4 проєкту договору Замовник визначає строк дії договору (до 31.12.2024), але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за ним.

Відповідно до пункту 4.4 розділу І Документації визначено строк поставки товару "Протягом 7 (семи) робочих дні від дати підписання договору".

На думку Скаржника, Документація Замовника містить суперечливі умови в частині строку дії талонів на паливо та в частині строку поставки товарів.

Скаржник зазначає, що із тлумачення пункту 3 Інструкції № 281 випливає, що талони засвідчують право покупця на отримання раніше оплачених ПММ, які тимчасово зберігаються на АЗС. Відповідно до пункту 17.1 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, існують природні втрати під час транспортування, приймання, зберігання та відпуску нафти і нафтопродуктів. Природні втрати нафтопродуктів - це втрати (зменшення маси при збереженні якості у межах вимог нормативних документів), що є наслідком фізико-хімічних властивостей нафтопродуктів та впливу метеорологічних факторів.

Отже, при визначені терміну дії талонів не менше 1 (одного) року з дати оформлення видаткової накладної, Замовник має враховувати, що існують природні втрати нафтопродуктів, при довгостроковому зберіганні нафтопродуктів реальна вартість талонів на пальне значно зростає.

В частині першій статті 3 Бюджетного кодексу України зазначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Відповідно до пункту 38 Постанови КМУ від 28.02.2002 № 228 "Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ", кошторис в бюджетних установах затверджується за загальним і спеціальним фондами на рік.

Скаржник звертає увагу, що якщо учасником за необхідністю буде здійснюватися обмін талонів старого зразку на талони нового зразку, або у випадку закінчення терміну дії талонів, та за інших підстав закінчення терміну дії талонів до закінчення строку дії договору про закупівлю, учасник повинен забезпечити протягом п’яти робочих днів з дня отримання письмової заявки Замовника безкоштовний обмін талонів рівнозначного номіналу, без врахування коливання ціни, як протягом дії договору про закупівлю, так і впродовж не менше 12 місяців з дати отримання талонів Замовником.

Такі умови свідчать про неузгодженість вимог Документації вимогам законодавства, оскільки закупівля проводиться відповідно до Плану закупівлі на 2024 рік.

Відповідно до статті Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Така вимога Документації та додатків до неї, в тому числі, проєкту договору, не узгоджується з вимогами бюджетного законодавства та кошторису розподілу коштів та є обмежувальними та такими, що дискримінують Скаржника, оскільки строк дії талонів (який вимагає Замовник, в тому числі з урахуванням вимоги щодо строку, протягом якого Скаржник (як постачальник) повинен буде здійснити обмін таких талонів) значно перевищує строк дії договору за результатом проведеної Процедури закупвілі.

Замовник зазначає, що такі вимоги обумовлені прагненням забезпечити стабільність та безперервність постачання пального. Встановлення терміну дії талонів не менше одного року є нормою для забезпечення впевненості у виконанні зобов'язань перед Замовником, особливо враховуючи коливання ринку пального.

Згідно з умовами Документації строк дії договору до 31.12.2024 є абсолютно адекватним для забезпечення виконання всіх зобов'язань. Умови про безкоштовний обмін талонів протягом 12 місяців з дати отримання є частиною договірних зобов'язань, які надають додаткову гнучкість та безпеку для Замовника.

На думку Замовника, такі вимоги створюють механізми, які захищають інтереси Замовника, оскільки дозволяють уникнути фінансових ризиків, пов'язаних із підвищенням цін на пальне.

Згідно з пунктом 12 статті 2 Бюджетного Кодексу України, бюджетні установи органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.

Відповідно до Статуту, Замовник є юридичною особою, за організаційно-правовою формою – комунальне підприємство. Підприємство самостійно здійснює свою діяльність на засадах повної господарської самостійності, госпрозхрахунку та самофінансування.

Даний тендер не є бюджетним, і умови закупівлі встановлюються згідно з потребами Замовника та не підлягають бюджетним обмеженням. Вимоги Документації відповідають принципам гнучкості у закупівлях.

Замовник зазначає, що встановлення вимог щодо терміну дії талонів та обміну не обмежує, а навпаки, стимулює конкуренцію серед постачальників, адже лише ті учасники, які можуть відповідати цим умовам, зможуть брати участь у торгах. Це забезпечує якість та безпеку постачання.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу 5 Документації проєкт Договору про закупівлю викладено в Додатку 5 до цієї тендерної документації.

Додаток 4 Документації інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики, щодо предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 4 Документації Замовник закуповує Бензин А-95 талонами номіналом по 10 літрів та Дизельне паливо (вміст сірки в паливі – до 10 мг/кг) талонами номіналом по 10 літрів.

Відповідно до пункту 1 додатку 4 Документації встановлені вимоги до талонів на товар, зокрема:

1.3. Термін дії (використання) талонів повинен становити не менше ніж 3 місяці з дати їх отримання замовником. У разі не використання талонів, учасник зобов’язаний безкоштовно продовжити термін дії до їх повного використання. Учасник, у разі необхідності (обмін талонів старого зразку на талони нового зразку, закінчення терміну дії талонів тощо), забезпечує протягом п’яти робочих днів з дня отримання письмової заявки замовника безкоштовний обмін талонів рівнозначного номіналу, без врахування коливання ціни, як протягом дії договору про закупівлю, так і впродовж не менше 12 місяців з дати отримання талонів замовником.

Додаток 5 Документації містить проєкт договору "ДОГОВІР ПОСТАВКИ НАФТОПРОДУКТІВ №____", зокрема:

8. Інші умови Договору 8.4. Даний Договір набирає сили з моменту його підписання Сторонами та діє до 31 грудня 2024 р., але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов’язань за ним.

Додаток 6 Документації містить перелік документів та інформації, які повинен надати учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до додатку 6 Документації у складі тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі має подати такі документи та інформацію:

4) інформацію про необхідні технічні, якісні, кількісні та інші характеристики щодо предмета закупівлі, підготовлені у відповідності з вимогами п. 7 розділу 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації, зокрема:

- інформація про походження талонів у довільній формі та зразки (скан-копії) талонів номіналом по 10 л за вказаними видами палива (талони повинні відповідати вимогам п.1.

"Вимоги до талонів на товар" Додатку 4 до тендерної документації).

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

Відповідно до пункту 4.4 розділу 1 Документації строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг - протягом 7 (семи) робочих дні від дати підписання договору.

Виходячи з наведеного, у тому числі строк поставки товарів, визначений в Документації, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які нададуть талони з терміном дії саме не менше ніж 3 місяці з дати їх отримання Замовником з можливістю безкоштовного обміну рівнозначного номіналу без врахування коливання ціни як протягом дії договору про закупівлю, так і впродовж не менше 12 місяців з дати отримання талонів замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Крім того, наведена умова щодо терміну дії талонів суперечить строку поставки, визначеному Документацією.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

3. Скаржник зазначає, що в пунктах 3.3, 4.4 додатку 5 Документації (проєкті договору) Замовником встановлено вимогу щодо зберігання Товару Постачальником в резервуарах АЗС палива протягом строку дії талонів та знаходження Товару на відповідальному зберіганні у Постачальника на АЗС до моменту відпуску Товару по Талонам Покупцю, а саме:

"До ціни Товару включено всі податки, збори, необхідні платежі, що сплачуються або мають бути сплачені згідно із законодавством України, а також вартість відповідального зберігання Товару Постачальником в резервуарах АЗС протягом строку дії талонів, витрати Постачальника з транспортування до місця призначення, страхування, навантаження, розвантаження. Всі перелічені витрати включені Постачальником в ціну Товару.

Право власності на Товар переходить від Постачальника до Покупця в момент приймання-передачі Талонів. Прийнятий в даному випадку Товар знаходиться на відповідальному зберіганні у Постачальника до обміну Покупцем Талонів на Товар.

Вартість відповідального зберігання протягом строку дії Талонів включено до ціни Товару.

Ризики випадкового знищення або випадкового псування переходять до Покупця з моменту одержання (відпуску) Товару по Талонах на АЗС".

Замовник фактично передбачає, що протягом строку дії талонів товар (прийнятий в даному випадку товар знаходиться на відповідальному зберіганні у Постачальника до обміну Покупцем Талонів на Товар) зберігається Постачальником в резервуарах АЗС протягом строку дії талонів, а Покупець одержує Товар по Талонах на АЗС.

Згідно з листом ДФС від 04.05.2016 № 10045/6/99-99-15-03-03-15 автомобільна заправочна станція (АЗС) - це комплекс будинків, споруд, технологічного обладнання, призначений для приймання, зберігання моторного палива та заправлення ним автотранспорту (мототранспорту).

Тобто, Замовником фактично встановлена вимога щодо фактичного права Скаржника (Постачальника у випадку укладення договору) на право володіння (власності/оренди/користування) АЗС, оскільки за вимогами такого договору, Скаржник повинен зберігати в резервуарах паливо, а отже, користуватися такою матеріальнотехнічною базою, оскільки тільки в такому випадку Скаржник має майнові правомочності на об’єкти АЗС (згідно Цивільного кодексу України та роз’яснень ДФС).

Відповідно до пункту 4.9 Проєкту договору приймання - передача Товару у місці його відпуску, здійснюється відповідно до вимог Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв’язку України, Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 № 281/171/578/155, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 02.09.2008 за № 805/15496 (далі - Інтсрукція).

Скаржник, посилаючись на вищезазначену Інструкцію, для здійснення зберігання палива на АЗС Скаржник повинен користуватись резервуарами АЗС. Вимагаючи від учасників наявність АЗС (резервуарів АЗС) у праві оренди/власності/користуванні, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні).

Скаржник просить Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування АЗС, оскільки предметом є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріальнотехнічною базою АЗС (в т.ч. резервуарами АЗС), що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Зазначена вимога Документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС на праві користування, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога Документації про те, що учасник повинен мати АЗС (резервуари АЗС) у власності/оренді або з правом користування учасником фактично унеможливлюватиме виконання вимог Документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Також Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 № 1442, не передбачають передачі Покупцем (Споживачем) пального на відповідальне зберігання Продавцю (Постачальнику).

Замовник зазначає, що це є стандартною практикою для забезпечення безперервного доступу до пального та виключення ризиків, пов'язаних із його зберіганням.

Скаржник стверджує, що вказані вимоги порушують принцип недискримінації.

Проте, враховуючи специфіку ринку нафтопродуктів, наявність АЗС та відповідних резервуарів є важливими для виконання умов договору. Замовник вважає, що має право встановлювати вимоги, які забезпечують якість та безпеку постачання пального, зокрема, щодо зберігання товару.

Вимога про зберігання пального у резервуарах АЗС не є дискримінаційною, оскільки вона стосується всіх учасників на рівних умовах. Партнерські відносини між учасниками та емітентами талонів не звільняють учасника від необхідності забезпечення належного зберігання пального.

Вказані вимоги відповідають чинному законодавству, зокрема правилам роздрібної торгівлі нафтопродуктами, що підтверджує законність дій замовника.

Вимоги Документації, на думку Замовника, є обґрунтованими, прозорими та справедливими для всіх учасників. Вони спрямовані на забезпечення якісного виконання договору та захист інтересів замовника.

Аналіз ринку свідчить про безумовну конкуренцію на ринку, що є предметом закупівлі, навіть при наявності вищезазначених вимог. Конкуренція присутня при наявності 2-х і більше постачальників. Метою кваліфікаційних, технічних вимог є створення передумов для належного укладення договору та подальшого його виконання, недопущення недобросовісних учасників, які не володіють належною матеріально-технічною базою, та демпінгують ціни.

Дані вимога встановлені Замовником з метою відбору надійного постачальника товару в якого є вся необхідна матеріально-технічна база, що знаходиться на невеликій відстані від точки розташування Замовника.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Додаток 5 Документації містить проєкт договору "ДОГОВІР ПОСТАВКИ НАФТОПРОДУКТІВ №____", зокрема:

3. Ціна Товару та порядок розрахунків 3.3. До ціни Товару включено всі податки, збори, необхідні платежі, що сплачуються або мають бути сплачені згідно із законодавством України, а також вартість відповідального зберігання Товару Постачальником в резервуарах АЗС протягом строку дії талонів, витрати Постачальника з транспортування до місця призначення, страхування, навантаження, розвантаження. Всі перелічені витрати включені Постачальником в ціну Товару.

4. Порядок і термін постачання 4.4. Право власності на Товар переходить від Постачальника до Покупця в момент приймання-передачі Талонів. Прийнятий в даному випадку Товар знаходиться на відповідальному зберіганні у Постачальника до обміну Покупцем Талонів на Товар.

Вартість відповідального зберігання протягом строку дії Талонів включено до ціни Товару.

Ризики випадкового знищення або випадкового псування переходять до Покупця з моменту одержання (відпуску) Товару по Талонах на АЗС.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, договір від 05.10.2023 ДГ-0006994 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, укладений з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", предметом якого є бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsmnafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

За таких умов, положення проекту договору (в частині зберігання товару постачальником в резервуарах АЗС та прийняття товару, який знаходить на відповідальному зберіганні у постачальника) не узгоджуються з пунктом 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати

КОМУНАЛЬНЕ

ПІДПРИЄМСТВО

ТЕПЛОВИХ

МЕРЕЖ

"БОРИСПІЛЬТЕПЛОМЕРЕЖА" (Код ЄДРПОУ: 13712452) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Бензин А-95, дизельне паливо (вміст сірки в паливі – до 10 мг/кг) талонами номіналом по 10 літрів", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-14-015017-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на умови тендерної документації