Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава, Р-42 Лубни-Миргород-Опішня-/Н-12/, Р-60...

Текст рішення

РІШЕННЯ

№18057 -р/пк-пз від 07.11.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРГЕТИЧНО - ДОРОЖНЄ БУДІВНИЦТВО" (Код ЄДРПОУ:33757711) від 21 жовтня 2024 № UA-2024-10-11-001633-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 23.10.2024 № 17264 - р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає про дискримінаційну вимогу Документації в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Скаржник повідомляє, що має значний досвід виконання аналогічних цій закупівлі договорів із експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, укладених протягом останніх 4 (чотирьох) років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Скаржник відповідає повністю і вимогам, що встановлені Замовником у Таблиці 1.3.2. по об’ємам та видам робіт (послуг), котрі учасник має підтвердити у складі виконання аналогічного договору:

- Ліквідація вибоїн асфальтобетонного покриття м2 - 73 270, - Ліквідація вибоїн пневмо-струменевим метод м2 - 18 540, - Очищення доріг від снігу км - 26 967, - Розподілення протиожеледних матеріалів по покриттю машиною з обладнанням на базі автомобіля м2 - 93 631 665.

Разом з тим, як зазначає Скаржник, підтвердити повністю свою відповідність критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" для нього, як учасника закупівлі не є можливим, через те, що Замовником закупівлі серед вимог аналогічності договору встановлено, що сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту).

Серед іншого, підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, для Скаржника є повністю можливим, адже Скаржник може здійснити повністю підтвердження досвіду виконання аналогічного договору в необхідних та встановлених у Документації обсягах.

Скаржник має позитивний досвід виконання договорів з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, зокрема:

1) Договір №35-01-21 від 12.02.2021р., послуги з експлуатаційного утримання на об’єкті: "ДК 021:2015: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Полтавської області: Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум на ділянці км 106+116 - км 174+136; Р-42 ЛубниМиргород-Опішня-/Н-12/ на ділянці км 0+000 - км 121+718; Р-60 Кролевець-КонотопРомни-Пирятин на ділянці км 154+901 - км 237+354; Р-67 Чернігів-Ніжин-ПрилукиПирятин на ділянці км 187+371 - км 205+656; Т-17-05 Лохвиця-Гадяч-Охтирка-КПП "Велика Писарівка" на ділянках км 0+000 - км 45+725, км 50+850 - км 78+256; Т-17-29 Об’їзна дорога смт Котельва на ділянці км 0+000 - км 10+700)", вартість надання послуг237 602 893,40 грн., замовник - Служба автомобільних доріг у Полтавській області (Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Полтавській області).

2) Договір №35-02-21 від 12.02.2021р. послуги з експлуатаційного утримання на об’єкті: "ДК 021:2015: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання та поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Полтавської області: М-22 Полтава-Олександрія на ділянці км 117+148 - км 126+340; Н-08 Бориспіль-ДніпроЗапоріжжя (через м. Кременчук)-Маріуполь на ділянках км 168+695 - км 246+144, км 260+710 - км 276+376; Р-10 Канів-Чигирин-Кременчук на ділянці км 196+532 - км 202+698;

Т-17-03 /Н-08/-Недогарки-Світловодськ на ділянці км 0+000 - км 2+930; Т-17-16 ХоролСеменівка-Кременчук (через с. Бочки) на ділянці км 0+000 - км 87+393)" вартість надання послуг-252 022 871,52 грн., замовник - Служба автомобільних доріг у Полтавській області (Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Полтавській області).

Скаржник зазначає, що на сьогоднішній день Договір №35-01-21 від 12.02.2021, виконали на 72,62 %, Договір №35-02-21 від 12.02.2021, виконали на 40,25 %.

Серед проведених видів робіт за вказаними договорами:

Ліквідація вибоїн асфальтобетонного покриття м2 - 77 973,09, Ліквідація вибоїн пневмо-струменевим метод м2 - 25 444,47, Очищення доріг від снігу км – 51 310,598, Розподілення протиожеледних матеріалів по покриттю машиною з обладнанням на базі автомобіля м2 – 109 526 702,4.

Тобто, Скаржником повністю документально підтверджується досвід виконання робіт сумарно за договорами в обсязі не менше (а навіть більше) ніж 30% від об'ємів основних (ключових) видів робіт, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах згідно з Технічною специфікацією та Скаржник відповідає повністю і вимогам, що встановлені Замовником у Таблиці 1.3.2. Додатку № 2 до Документації по об’ємам та видам робіт (послуг), котрі учасник має підтвердити у складі виконання аналогічного договору.

Проте, як стверджує Скаржник, встановивши вимогу щодо аналогічного (аналогічних) договору (договорів) сума котрого має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту), Замовником встановлено очевидно завищені вимоги в частині аналогічного досвіду до потенційних учасників закупівлі.

Встановлення вказаних дискримінаційних вимог не дають можливості Скаржнику прийняти участь у закупівлі, не зважаючи на той факт, що Скаржник є професійною будівельною компанією у сфері капітального, поточного середнього ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та має аналогічний предмету закупівлі досвід. Скаржник, має значний досвід з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, проте не може прийняти участь у Закупівлі через встановлення Замовником дискримінаційних та необґрунтованих вимог, а саме - "сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту)." Такі вимоги Документації є дискримінаційними до учасників в розумінні Закону та надають перевагу окремого учасника над іншими, що створює дисбаланс в розумінні принципів публічних закупівель.

Скаржник просить розглянути питання щодо зобов’язання Замовника усунути дискримінаційні вимоги до потенційних учасників, а саме - щодо фактичної суми аналогічних договорів шляхом внесення змін до Документації та виключити із умов Документації положення котре визначає, що сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту).

Скаржник до Скарги додав зазначені ним документи.

Замовник зазначає, що вимоги, які містяться в Документації за кваліфікаційним критерієм "Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору" визначені головним розпорядником в Рекомендаціях щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, що доведені Службам відновлення та розвитку інфраструктури в областях окремим дорученням Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 16.02.2024 № 13-ОД.

Так, пунктом 38 Рекомендацій зазначено: "При закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення під поняттям "аналогічний договір" слід розуміти договір (договори) з надання послуг (виконання робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, укладений (укладені) протягом останніх 4 (чотирьох) років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. При цьому, сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту)".

Вказані рекомендації розроблені з урахуванням наявності значного практичного досвіду, врахування негативної практики роботи з підрядним організаціями та задля сталого функціонування мережі доріг загального користування державного значення, у тому числі у Полтавській області.

Замовник наголошує, що головною метою впровадження вказаних рекомендацій є розробка єдиного підходу до організації закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, підготовки тендерної документації та проекту договору, стимулювання добросовісної конкуренції та підвищення спроможності потенційного виконавця виконати заявлені замовником види і обсяги робіт (послуг) відповідно до актів законодавства, тому вважаємо їх впровадження доцільними та необхідними.

Таким чином, учасник повинен підтвердити не тільки наявність договорів по аналогічному предмету, але й документально підтвердити наявність досвіду, тобто аналогічним є не тільки предмет договору, але й виконання, що включає у себе аналогічне виконання робіт чи надання послуг згідно предмету закупівлі, тобто кількісні, якісні та технічні параметри такого договору.

Замовник на розгляд Комісії надав:

ОКРЕМЕ ДОРУЧЕННЯ ДЕРЖАВНОГО АГЕНТСТВА ВІДНОВЛЕННЯ ТА

РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ УКРАЇНИ ОКРЕМЕ ДОРУЧЕННЯ, відповідно до якого:

"1. Під час організації та проведення публічних закупівель послуг експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення враховувати рекомендації щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, що додаються";

Додаток до Окремого доручення "Рекомендації щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення", у пункті 38 якого зазначено:

"При закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення під поняттям «аналогічний договір» слід розуміти договір (договори) з надання послуг (виконання робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, укладений (укладені) протягом останніх 4 (чотирьох) років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. При цьому, сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту)".

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі очікувана вартість 1 802 411 986,00 UAH.

Додаток № 2 до Документації ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ВІД

УЧАСНИКА У СКЛАДІ ЙОГО ТЕНДЕРНОЇ ПРОПОЗИЦІЇ.

1.3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність наявності досвіду за окремими видами робіт (а саме за основними (ключовими), які визначаються у Таблиці цих Методичних рекомендацій) згідно з кошторисною документацією (або формою BoQ) із зазначенням мінімально необхідної їх кількості у натуральних величинах.

Під поняттям "аналогічний договір" слід розуміти договір (договори) з надання послуг (виконання робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, укладений (укладені) протягом останніх 4 (чотирьох) років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. При цьому, сума аналогічного (аналогічних) договору (договорів) має складати не менше 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту).

Надання документального підтвердження досвіду виконання робіт одним договором або сумарно декількома в обсязі) не менше ніж 30% від об'ємів основних (ключових) видів робіт, визначених замовником в тендерній документації в натуральних величинах згідно з Технічною специфікацією. Інформацію на підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію учасник закупівлі повинен надати у формі Таблиці 1.3.1 Основні види робіт мають бути надані по тим договорам, по який учасник подає інформацію, як аналогічні.

До документів, копії яких надаються учасником, що підтверджують інформацію, зазначену у довідці:

договір(-ори) з усіма додатками та невід’ємними частинами до договору (-ів);

акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 та/або наказу Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753) разом з довідкою(-акими) про вapтicть виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554 та/або наказу Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753) a6o інший документ, що підтверджує приймання виконаних робіт, передбачений аналогічним договором. Учасник має підтвердити наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів) одним аналогічним договором або сумарно (декількома аналогічними договорами) з наступних видів основних (ключових) робіт та в обсягах, не менш ніж (відповідно до Технічної специфікації або форми BoQ).

№ з/п Таблиця 1.3.2 Найменування* Одиниця виміру м2 м2 м2 м2 Кількість Ліквідація вибоїн асфальтобетонного покриття 73270 Ліквідація вибоїн пневмо-струменевим метод 18540 Очищення доріг від снігу 26 967 Розподілення протиожеледних матеріалів по 93 631 665 покриттю машиною з обладнанням на базі автомобіля * Найменування робіт може стилістично відрізнятись відповідно до вимог ДСТУ 8747:2017 Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання, проте технологічна послідовність робіт має спланована відповідно до поданої у Таблиці 1.3.1.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Листом від 31.10.2024 № 20-29.1/12-146ПЗе Комісія направила запит до

ДЕРЖАВНОГО АГЕНТСТВА ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ

УКРАЇНИ в якому повідомила про необхідність надання:

1) інформації щодо порядку розроблення, затвердження, реєстрації, дати набрання чинності "Рекомендацій щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення" та юридичний статус зазначеного документа;

2) інформації щодо наявності нормативно-правового акту, який передбачає обов'язок використання та врахування положень, передбачених "Рекомендаціями щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення" під час організації та проведення публічних закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення враховувати рекомендації щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення.

Листом від 05.11.2024 № 4884/1/12-01/06-1971/07-24 Голова ДЕРЖАВНОГО АГЕНТСТВА ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ УКРАЇНИ повідомив наступне:

"Стосовно першого питання інформуємо, що Рекомендації щодо деяких питань здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (далі - Рекомендації) розроблені Агентством відновлення з метою допомоги замовникам (служби відновлення та розвитку інфраструктури в областях) під час здійснення закупівель послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та проведення процедур закупівель із дотриманням принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі та запобігання корупційним діям i зловживанням та доведено до служб відновлення та розвитку інфраструктури в областях окремим дорученням Голови державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 16.02.2024 № 13-ОД.

Стосовно другого питання зазначаємо, що Рекомендації мають рекомендаційний характер, тому відповідно нормативно-правового акту, який передбачає обов’язок використання та врахування положень цих Рекомендацій, відсутній".

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які нададуть аналогічний (аналогічні) договір (договори) сума якого (их) складає саме не менше саме 50% від очікуваної вартості предмета закупівлі (лоту), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону Закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати СЛУЖБУ ВІДНОВЛЕННЯ ТА РОЗВИТКУ ІНФРАСТРУКТУРИ У ПОЛТАВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (Код ЄДРПОУ:25898491) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава, Р-42 Лубни-МиргородОпішня-/Н-12/, Р-60 Кролевець-Конотоп-Ромни-Пирятин, Т-17-05 Лохвиця-ГадячОхтирка-КПП "Велика Писарівка", Т-17-06 Гадяч-Опішня, Т-17-18 Диканька-Решетилівка, Т-17-24 Вирішальне-Залізняки-Комишня, Т-17-25 Гадяч-Миргород, Т-17-28 Зіньків-/Т-1705/ межа області, Т-17-29 Об’їзна дорога смт Котельва в межах Полтавської області", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-11-001633-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Члени Комісії Сергій БУРЗАК Інна РОМАНЕНКО

Скарга

Скарга на умови документації