Рішення АМКУ · 2024

Пальне (Бензин А-95, дизельне пальне)

Рішення органу оскарження № 17135-р/пк-пз від 21.10.2024 за скаргою UA-2024-10-08-013210-a.b1

Скаргу задоволено Замовник повідомив про виконання рішення 24.10.2024
Замовник
Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області · ЄДРПОУ 04057287 · Полтавська область
Скаржник
ТОВ "ТД "ІФС" · 45067285
Закупівля
UA-2024-10-08-013210-a · Відкриті торги з особливостями · Товари
Очікувана вартість
581 800,00 грн
Код ДК 021
09132000-3 Бензин
Скарга на
Умови закупівлі
Що оскаржували
Кваліфікаційні критерії учасників
Чого просив скаржник
Змінити тендерну документацію
Що зобов'язав АМКУ
Змінити тендерну документацію
Теми скарги
Працівники, обладнання, субпідрядники
Дати
скаргу подано 10.10.2024 · прийнято до розгляду 14.10.2024 · розгляд 21.10.2024 · рішення 21.10.2024 (11 дн. від подання)
Плата за скаргу
2 000,00 грн
Дії замовника
На виконання рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2024 №17135-р/пк-пз до тендерної документації були внесені зміни (Протокол №08-17/1/248 від 24.10.2024).
Документи органу оскарження
рішення від 14.10.2024 № 16757.pdf (14.10.2024)
Інформація про резолютивну частину рішення від 21.10.2024 № 17135.pdf (22.10.2024)
рішення від 21.10.2024 № 17135.pdf (24.10.2024)

Текст рішення

РІШЕННЯ

№ 17135-р/пк-пз від 21.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРФЕРЕНЦ СИСТЕМ" (Код ЄДРПОУ: 45067285) від 10 жовтня 2024 № UA-2024-10-08-013210-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 14.10.2024 № 16757-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

1. Скаржник зазначає, що в додатку 1 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають АЗС у праві господарського відання або користування, та можуть запропонувати АЗС в кожному "регіоні" України.

Зокрема, Документацією встановлено, що учасник повинен підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС. Для підтвердження можливості заправлення автомобілів замовника на АЗС в кожному регіоні України, окрім анексованих, тимчасово окупованих територій та територій активних бойових дій, учасник має надати інформацію у вигляді таблиці наведеної нижче.

АЗС не перебувають у власності учасника, до цієї інформації (довідки) надаються у якості документального підтвердження:

а) скан-копія документу, який посвідчує його право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/надання послуг, партнерського договору або іншого правочину, строк дії якого повинен становити не менше, ніж до 31.12.2024.

Скаржник повідомляє, що Замовник встановив обмежувальні умови в частині наявності в учасників виключно двох видів документального підтвердження наявності в учасника можливості здійснення відпуску товару на АЗС:

1) АЗС у праві власності учасника або 2) скан-копія документа, який посвідчує його право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/надання послуг, партнерського договору або іншого правочину.

Тобто, Замовник нібито визначив можливість взяти участь у закупівлі учасникам, які можуть запропонувати АЗС парнера, при цьому, обмежив такий партнерський договір умовою, що останній повинен передбачати право користування АЗС.

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності або господарського відання АЗС/користуванні, Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в статті 5 Закону, зокрема, "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти виключно учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

Стаття 136 Господарського кодексу передбачає, що господарське відання АЗС - це речове право суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за цим власником, з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Тобто, Замовником передбачено можливість взяти участь у закупівлі виключно учасникам, яка за своєю суттю мають однакові майнові права на АЗС – власні/господарське відання/користування, які за своєю суттю мають однакові ознаки правомочностей суб’єкта, а саме – право володіння/користування/оренди(господарське відання, яке передбачає речові права суб’єкта підприємнитва (власника) АЗС).

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Скаржник просить виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" та дозволити брати участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування АЗС (матеріально-технічною базою), оскільки предметом є купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Таким чином, у Процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС. Учасники, які не мають АЗС у праві користуванні/власності/господарське відання, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, фактично не зможуть виконати вказану вимогу Документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір.

Також Скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей зазначає, що Замовник встановлює обмежувальну вимогу в частині наявності АЗС в кожному "регіоні" України з огляду на наступне.

По-перше, систему адміністративно-територіального устрою України складають, з урахуванням статті 132 Конституції України, Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища і села, а отже, законодавство України не містить такого поняття територіального поділу як "регіон" України. Зазначені невизначені вимоги Замовника не дають можливості Скаржника підготувати Пропозицію у належний спосіб, а саме – Документація не визначає конкретну кількість "регіонів", у яких Скаржник має надати підтвердження можливості здійснення заправки автомобілів Замовника.

По-друге, у випадку, якщо Замовник таким формулюванням вимог Документації, передбачав наявність АЗС у кожній області України, Замовник встановлює обмежувальну дискримінаційну вимогу в частині наявності АЗС, оскільки задовільнити її зможе обмежена кількість учасників.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право Скаржнику здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМнафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі буде укладено договір, за наступними адресами (з урахуванням вимог в частині місцезнаходження АЗС):

БРСМ - НАФТА Полтавська обл, м. Кременчук, пр-т. 50-и річчя Жовтня, 100;

БРСМ - НАФТА Полтавська обл, м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В.

АЗС мережі БРСМ-нафта, яка розповсюджена по всій території України (майже у кожній області), але при цьому не має АЗС в Донецькій області та в Луганській області.

Замовник зазначає, що наявність даної вимоги Документації не носить випадковий характер та не має на меті обмежити конкуренцію чи надати переваги певному колу учасників, а лише спрямована на гарантування Замовнику відпуску пального на АЗС за талонами впродовж всього терміну їх дії.

Замовник не обмежує учасника можливістю пропонувати АЗС, що належать йому виключно на праві власності або оренди та не встановлює жодних обмежуючих конкуренцію критеріїв (кількість, розміщення, віддаленість, наявність смарт-карток тощо), а лише просить учасника підтвердити можливість заправлення автомобілів Замовника на АЗС шляхом надання відповідного документа, в тому числі, партнерського договору. Отже, Замовнику талони на паливо, яким неможливо заправити пальне через відсутність АЗС, особливо під час відряджень, що здійснюються на постійні основі в різні регіони України.

На думку Замовника, ця умова не є дискримінаційною. Замовнику незрозуміло, яким чином умови Документації та їх формулювання обмежують Скаржника, адже їх зміст не забороняє брати участь у закупівлі учасникам, які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, а навпаки – дозволяє.

Також Скаржник зазначає, що законодавство не містить такого поняття територіального поділу як "регіон" України та, що зазначені невизначені вимоги не дають йому можливості підготувати тендерну пропозицію у належний спосіб.

Замовник зауважує, що відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону України "Про засади державної регіональної політики" регіон це - Автономна Республіка Крим, області, міста Київ та Севастополь. Якщо Скаржника бентежить слово "регіон", він міг скористатися пунктом 54 Особливостей та звернутися до Замовника з вимогою щодо внесення змін в умови Документації, проте, залишається незрозумілим, яким чином це впливає на формування та зміст Пропозиції, а тим більше на її підготовку.

На прикладі двох поїздок у відрядження на службових автомобілях, Замовник повідомляє про необхідність наявності в умовах Документації вимоги щодо підтвердження можливості заправлення автомобілів замовника на АЗС в кожному регіоні України, окрім анексованих, тимчасово окупованих територій та територій активних бойових дій.

Згідно з Розпорядженням міського голови відбулась поїздка до міста Бердичів Житомирської області на автомобілі Subaru Outback. Відстань в одну сторону становить від 437 км до 471км (в залежності від обраного маршруту відповідно до робочих потреб) та охоплює 5 областей (Полтавська, Кіровоградська, Черкаська, Київська та Житомирська).

Відповідно до затверджених Розпорядження міського голови тимчасових індивідуальних норм витрат пального, витрати автомобіля Subaru Outback становлять: 11,8 л на 100 км пробігу по місту та 10,6 л на 100 км пробігу за містом. Таким чином, для здійснення поїздки необхідно витратити близько 85 літрів пального, за умови вибору найкоротшого маршруту, в той час, коли бак автомобіля вміщує лише 63 літра, що говорить про необхідність дозаправки в одній з областей в той чи інший бік поїздки.

Згідно з Розпорядженням міського голови відбулась поїздка до міста Луцьк Волинської області на автомобілі Infinity QX60. Відстань в одну сторону становить від 690 км до 753км (в залежності від обраного маршруту відповідно до робочих потреб) та охоплює 7 областей (Полтавська, Кіровоградська, Черкаська, Київська, Житомирська, Рівненська, Волинська). Відповідно до затверджених Розпорядження міського голови тимчасових індивідуальних норм витрат пального, витрати автомобіля Infinity QX60 становлять: 15,8 л на 100 км пробігу по місту та 12 л на 100 км пробігу за містом. Таким чином, для здійснення поїздки необхідно витратити близько 120 літрів пального, за умови вибору найкоротшого маршруту, в той час, коли бак автомобіля вміщує лише 70 літрів, що говорить про необхідність дозаправки в одній з областей в той чи інший бік поїздки.

На балансі Замовника знаходяться 16 службових автомобівлів, які постійно використовуються для здійснення поїздок у відрядження по всій території України, тому Замовнику вкрай необхідна наявність АЗС в кожному регіоні України.

Замовник зазначає, що наявні в Документації вимоги спрямовані на забезпечення формування господарських відносин з добросовісними постачальниками з метою гарантованого та безперебійного забезпечення паливом відповідної якості та ефективного використання бюджетних коштів.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацією та/або документами, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям – згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону.

Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

2. Перелік інших документів та/або інформації, які встановлено відповідно до законодавства для Учасників:

2.11. Учасник повинен підтвердити наявність розгалуженої мережі АЗС. Для підтвердження можливості заправлення автомобілів замовника на АЗС в кожному регіоні України, окрім анексованих, тимчасово окупованих територій та територій активних бойових дій, учасник має надати інформацію у вигляді таблиці наведеної нижче:

№ з/п Назва АЗС /номер АЗС Право користування/підстава Місцезнаходження АЗС (фактична адреса АЗС) • довірчі документи (талони, скретч-картки та інші документи, згідно яких можна отримати товар) Якщо АЗС не перебувають у власності Учасника, до цієї інформації (довідки) надаються у якості документального підтвердження:

а) скан-копія документу, який посвідчує його право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/надання послуг, партнерського договору або іншого правочину, строк дії якого повинен становити не менше, ніж до 31.12.2024.

Скаржник на розгляд Комісії надав, зокрема, договір від 05.10.2023 ДГ-0006994 купівлі-продажу бланків-дозволів та паливних карток для отоварення ПММ, укладений з ТОВ "ЄВРО СМАРТ ПАУЕР", предметом якого є бланки-дозволи та/або електронні паливні картки, які надають право на здійснення заправки паливно-мастильними матеріалами автотранспорту Покупця або контрагентів Покупця на АЗС, вказаних на сайті: www.brsmnafta.com, а Покупець зобов'язується приймати та оплачувати бланки-дозволи їх номіналом та/або поповнювати електронні паливні картки на бажану кількість/суму отримання паливно-мастильних матеріалів (далі - ПММ).

1.1. Щодо наявності АЗС в кожному регіоні України, окрім анексованих, тимчасово окупованих територій та територій активних бойових дій.

Враховуючи наданий Скаржником на розгляд Комісії договір від 05.10.2023 ДГ0006994 , Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

1.2. Щодо документів на АЗС.

Замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають АЗС саме у власності або нададуть документ, який посвідчує саме право господарського відання або саме користування (оренди/лізингу/надання послуг, партнерського договору або іншого правочину) щодо АЗС, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Крім того, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

2. Скаржник зазначає, що в додатку 1 Документації Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають сертифікат на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ).

Скаржник звертає увагу на пункту 29 Особливостей та зазначає, що вимогами національного стандарту для відповідного предмета закупівлі (дизельного палива та Бензину А-95), а саме – ДСТУ 7687:2015, ДСТУ 7688:2015 Паливо дизельне Євро. Технічні умови, який розроблено з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, не передбачено наявності до даного виду товару - сертифіката на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції.

Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT).

На відповідність та згідно щ визначеними національними стандартами до Дизельного палива та Бензину А-95 Скаржника може надати:

1) Сертифікат відповідності, паспорт якості та Декларацію про відповідність на паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0, що передбачено національним стандартом до Дизельного палива;

2) Сертифікат відповідності, паспорт якості та Декларацію про відповідність бензин автомобільний А-95-Євро5-Е0, що передбачено національним стандартом до Бензинів;

Скаржник вважає, що вимоги додатку 1 Документації суперечать пункту 29 Особливостей в частині надання учасниками сертифіката на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції.

Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ).

Замовник зазначає, що відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 14.10.2024 до Документації були внесені зміни.

У ході ознайомлення із зазначеним питанням встановлено наступне.

Додаток 1 Документації містить перелік документів та/або інформації, які подаються Учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема:

2. Перелік інших документів та/або інформації, які встановлено відповідно до законодавства для Учасників:

2.13. Учасник має надати в складі пропозиції копії Сертифікату на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) та Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ).

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником 14.10.2024 було внесено зміни до Документації, зокрема, виключено оскаржувані вимоги підпункту 2.13 пункту 2 додатку 1 Документації.

Враховуючи викладене, Замовник усунув наведені Скаржником у Скарзі порушення в цій частині.

Відповідно до підпункту 3 пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли замовником відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей усунуто порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до пункту 64 Особливостей орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, коли обставини, зазначені в підпунктах 1–4 пункту 63 цих особливостей, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Враховуючи наведене, Комісія припиняє розгляд Скарги в цій частині.

Разом з тим, враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (Код ЄДРПОУ: 04057287) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Пальне (Бензин А-95, дизельне пальне)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-08-013210-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

Скарга на умови тендерної документації

1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають АЗС у праві господарського відання або користування та можуть запропонувати АЗС в кожному «регіоні» України. · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом Бензин А-95, дизельне пальне згідно з ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-08-013210-a, зокрема: 1. Вилучити із тендерної документації вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають АЗС у праві господарського відання або користування та можуть запропонувати АЗС в кожному «регіоні» України.

1. Про дискримінаційні умови тендерної документації:

1.1. В Додатку № 1 до ТД Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають АЗС у праві господарського відання або користування та можуть запропонувати АЗС в кожному «регіоні» України:

Дискримінаційна вимога в частині надання учасниками партнерських договорів щодо користування АЗС

Замовник встановив обмежувальні умови в частині наявності у учасників виключно двох видів докементального підтвердження наявності у учасника можливості здійснення відпуску Товару на АЗС:

1) АЗС у праві власності Учасника ;

Або

2) скан-копія документу, який посвідчує його право господарського відання щодо АЗС, зазначених у довідці, а у разі, якщо АЗС, зазначені у довідці, знаходяться у користуванні – копію чинного договору оренди/лізингу/надання послуг, партнерського договору або іншого правочину.

Тобто, Замовник нібито визначив можливість взяти участь у закупівлі учасникам, які можуть запропонувати АЗС парнера, при цьому обмежив такий партнерський договір умовою, що останній повинен передбачати право користування АЗС.

Вимагаючи від учасників наявність АЗС у праві власності або господарського відання АЗС/користуванні - Замовник порушує принципи проведення закупівель, які закріплено в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), зокрема "недискримінація учасників", оскільки встановлює вимоги, за яких участь у закупівлі зможуть прийняти ВИКЛЮЧНО учасника, які мають АЗС у праві користуванні.

Стаття 136 Господарського кодексу передбачає, що господарське відання АЗС - це речове право суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за цим власником, з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Тобто, Замовником передбачено можливість взяти участь у закупівлі виключно учасникам, яка за своєю суттю мають однакові майнові права на АЗС – власні/господарське відання/користування, - які за своєю суттю мають однакові ознаки прамомочностей суб’єкта, а саме – право володіння/користування/оренди(господарське відання, яке передбачає речові права суб’єкта підприємнитва (власника) АЗС).

В галузі майнового права "власник", "орендар" та "користувач" має однакові ознаки – та відносяться до видів права власності (право користування, володіння та розпорядження, які і є дискримінаційні). Тому вимагаємо Замовника виключити вимогу щодо права усіх видів "права власності" (належні конкретному власнику правомочності володіння, користування та розпорядження своїм майном - ця тріада правомочностей належить у сукупності тільки власнику) та дозволити брати участь у закупівлі учасникам які здійснюють свою діяльність на умовах партнерських відносин з емітентами талонів та власниками АЗС, але такі договори не можуть підтверджувати право користування АЗС (матеріально-технічною базою), оскільки предметом є – купівля-продаж ПММ у вигляді талонів на паливо, а не право користування матеріально-технічною базою АЗС, що є правомочністю власника на рівні з володінням і розпорядженням.

Зазначена вимога тендерної документації є дискримінаційною, оскільки у випадку, якщо реалізація учасником пального на підставі талонів здійснюватиметься не через АЗС у праві користуванні, а через мережі АЗС компаній-партнерів, то вимога тендерної документації про те, що учасник повинен мати АЗС у власності/господарському віданні або з правом користування учасником - фактично унеможливлюватиме виконання вимог тендерної документації в цій частині тими учасниками, які здійснюють реалізацію палива через партнерську мережу АЗС.

Таким чином, у процедурі закупівлі зможуть взяти участь лише власники/орендарі мереж АЗС, які пропонують виключно свою мережу АЗС ( так як право користування – це один із видів права власності). Учасники які не мають АЗС у праві користуванні/власності/господарське відання, та здійснюють свою діяльність на підставі партнерських договорів, - фактично не зможуть виконати вказану вимогу тендерної документації.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих власниками мереж АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір.

Також зазначаємо, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються (в частині наявності матеріально-технічної бази учасника).

Дискримінаційні вимоги в частині наявності АЗС в кожному регіоні України, окрім анексованих, тимчасово окупованих територій та територій активних бойових дій:

Замовник встановлює обмежувальну вимогу в частині наявності АЗС в кожному «регіоні» України з огляду на наступне:

- по перше, Систему адміністративно-територіального устрою України складають, з урахуванням статті 132 Конституції України, Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища і села, а отже, законодавство України не містить такого поняття територіального поділу як «регіон» України. Зазначені невизначені вимоги Замовника не дають можливості Скаржника підготувати тендерну пропозицію у належний спосіб, а саме – тендерна документація не визначає конкретну кількість «регіонів», у яких Скаржник має надати підтвердження можливості здійснення заправки автомобілів Замовника.

- По-друге, у випадку, якщо Замовник таким формулюванням вимог тендерної документації, передбачав наявність АЗС у кожній області України, - Замовник встановлює обмежувальну дискримінаційну вимогу в частині наявності АЗС, оскільки задовільнити її зможе обмежена кількість учасників.

Скаржник планує запропонувати Замовнику здійснювати заправку автомобілів через мережу АЗС БРСМ-нафта. Партнерський договір надає право ТОВ «ТД «ІФС» здійснювати продаж талонів (скретч-карток), емітованих партнером Скаржника, у мережі АЗС БРСМ-нафта для потреб Замовника, у разі, якщо за результатом закупівлі між нами буде укладено договір, за наступними адресами (з урахуванням вимог в частині місцезнаходження АЗС):

БРСМ - НАФТА Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т. 50-и річчя Жовтня, 100

БРСМ - НАФТА Полтавська обл., м. Кременчук, пр-т Полтавський, 2В

АЗС мережі БРСМ-нафта, яка розповсюджена по всій території України (майже у кожній області), але при цьому не має АЗС в:

- Донецькій області;

- Луганській області,

З інформація про мережу АЗС та карту з зображенням місцезнаходження АЗС можливо ознайомитись за посиланням: https://brsm-nafta.com/map .

Також зазначаємо, що в абзаці 1 пункту 29 Особливостей визначено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються (в частині наявності матеріально-технічної бази учасника).

2. Вилучити із тендерної документації встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT). · Кваліфікаційні критерії учасників

Вимога: Змінити тендерну документацію. IІІ. Вимоги суб’єкта оскарження та їх обґрунтування. Згідно наявного в абз. 1 пункту 59 Особливостей права, Скаржник звертається до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та просить зобов’язати Замовника Виконавчий комітет Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі за предметом Бензин А-95, дизельне пальне згідно з ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-08-013210-a, зокрема: 2. Вилучити із тендерної документації встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT).

1.2. В Додатку № 1 до ТД Замовник встановив вимогу, яка обмежує Скаржника в праві на участь у закупівлі, оскільки Замовник допускає до участі в закупівлі лише тих учасників, які мають Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ):

«Учасник має надати в складі пропозиції копії Сертифікату на систему управління якістю ДСТУ EN ISO 9001:2018 Системи управління якістю. Вимоги (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) та Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ).»

Варто звернути увагу на той факт, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Звертаємо увагу Комісії, що предметом закупівлі є Товар: «Бензин А-95, дизельне пальне

згідно з ДК 021:2015 код 09130000-9 Нафта і дистиляти».

Вимогами національного стандарту для відповідного предмета закупівлі – Дизельного палива та Бензину А-95, а саме – ДСТУ 7687:2015, ДСТУ 7688:2015 Паливо дизельне Євро. Технічні умови, який розроблено з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 927, - не передбачено наявність до даного виду Товару - Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ).

На відповідність та згідно визначених національних стандартів до Дизельного палива та Бензину А-95, Скаржника може надати:

1) Сертифікат відповідності, паспорт якості та Декларацію про відповідність на паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0, що передбачено національним стандартом до Дизельного палива;

2) Сертифікат відповідності, паспорт якості та Декларацію про відповідність бензин автомобільний А-95-Євро5-Е0, що передбачено національним стандартом до Бензинів;

Враховуючи вищезазначене, вимоги Додатку № 1 до тендерної документації суперечать п. 29 Особливостей, в частині надання учасниками:

- Сертифікату на систему управління щодо протидії корупції ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT ).

Першоджерело

Текст рішення – з PDF, який орган оскарження оприлюднив у Prozorro; абзаци й переноси відновлено автоматично, тож для цитування звіряйтеся з PDF. Що оскаржували й чого просив скаржник – з даних скарги, що зобов'язав АМКУ й теми визначено автоматично. Рішення може бути оскаржене до суду.