Лікарські засоби 24 (двадцять чотири) найменування

Текст рішення

РІШЕННЯ

№17305-р/пк-пз від 23.10.2024

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СТМ-Фарм" (код ЄДРПОУ: 43808856) від 11 жовтня 2024 № UA-2024-10-07-013321-a.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,

ВСТАНОВИЛА:

Надалі за текстом вказаного рішення терміни та визначення:

- Закон України "Про публічні закупівлі" – Закон;

- Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" – Особливості;

- тендерна документація – Документація;

- тендерна пропозиція – Пропозиція.

Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.

Рішенням Комісії від 15.10.2024 №16825-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов’язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Скаржник зазначає, що до єдиного предмета закупівлі відповідно до додатку 2 Документації Замовником включено лікарські засоби, що не мають еквівалентів, тобто є "ексклюзивним" на ринку України та виробляються виключно ОДНИМ виробником, а саме:

8.

Mono, L-лізину есцинат амп. 0.1% 5мл, виробник - ПАТ "Галичфарм", Україна.

16.

Comb drug, Тіоцетам амп. 5мл, виробник - ПАТ "Галичфарм", Україна.

Предмет закупівлі та необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики визначені Замовником у додатку 3 Документації, а саме предмет закупівлі об’єднує 24 найменування лікарських засобів.

Тобто потенційний учасник в неподільній частині предмета закупівлі повинен надати пропозицію одночасно за ВСІМА найменуваннями МНН (у кількості 37) та з дотриманням ВСІХ технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, визначених в додатку 2 Документації.

В додатку 3 Документації встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати Замовнику наступні документи, зокрема, з метою отримання підтвердження фізичної доступності та гарантії постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності, учасник надає документи, якими підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, зі строками придатності, визначеними тендерною документацією, а саме:

кольорову сканкопію оригіналу гарантійного листа виробника або заявника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України). Надані сканкопії документів повинні підтверджувати можливість учасника постачати кожен лікарський засіб в кількості, що вказана в тендерній документації. (Дана вимога стосується позицій з п. 3 цього Додатку (Технічні та кількісні характеристики предмета закупівлі) за номерами: 4, 5, 8, 9, 16, 20).

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті суб'єкти господарювання, які можуть запропонувати за наведеними вище позиціями продукцію конкретного виробника та мають дозвіл виробника, що є дискримінацією по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Тобто, якщо учасник пропонує інший товар (еквівалент), ніж передбачений Документацією такий еквівалент повинен ПОВНІСТЮ відповідати ВСІМ характеристикам товару, що є предметом закупівлі, встановленими Документацією, зокрема, відповідати формі випуску, дозуванню, кількості в упаковці та іншим вимогам, що не може бути змінено під час пропонування учасником еквівалентного товару, оскільки документацією така можливість не передбачена. Такі характеристики мають бути незмінними під час подання Учасниками своїх пропозицій - в іншому випадку пропозиція буде відхилена.

В той же час, Замовником об’єднано в неподільній частині предмета закупівлі разом з найменуваннями лікарських засобів, що мають еквіваленти, й найменування лікарських засобів, які не мають еквівалентів, що штучно унеможливлює доступ учасників до відкритих торгів на закупівлю фармацевтичної продукції та є необґрунтованим оскільки пропозиції будь-якого з учасників, у тому числі Скаржника, котрі не зможуть запропонувати певну ексклюзивну позицію, що включена до неподільної частини предмета закупівлі, незалежно від можливості запропонувати всі інші позиції за конкурентними цінами, не будуть відповідати умовам Документації та повинні бути відхилені Замовником.

Лікарські засіби за позиціями:

8.

Mono, L-лізину есцинат амп. 0.1% 5мл, виробник - ПАТ "Галичфарм", Україна.

16.

Comb drug, Тіоцетам амп. 5мл, виробник - ПАТ "Галичфарм", Україна представлені на ринку України виключно ОДНИМ виробником та не мають еквівалентів, які би повністю відповідали за складом діючої речовини, фасуванням, концентрацією, дозуванням, формою випуску, що підтверджується даними Державного реєстру лікарських засобів України МОЗ за посиланням (пошук здійснювався за назвою та складом діючої речовини) - доступ за посиланням: http://www.drlz.com.ua/.

Замовник зазначає, що може, а не зобов’язаний визначати окремі частини предмета закупівлі за тією чи іншою ознакою.

Об’єднання лікарських засобів в єдиний лот зумовлений необхідністю комплексного підходу до лікування, при якому відсутність навіть одного препарату може звести нанівець очікуваний ефект від лікування та принести шкоду здоров’ю пацієнта.

Наявність в переліку препаратів Mono, L-лізину есцинат амп. 0.1% 5мл та Comb drug, Тіоцетам амп. 5мл ніяким чином не може дискримінувати потенційних учасників, оскільки факт виробництва лікарського засобу лише одним виробником не свідчить про те, що лише виробник його реалізує на території України.

Так, станом на сьогодення, згідно https://pharmbase.com.ua, дев’ять підприємств оптової торгівлі реалізують препарат Mono, L-лізину есцинат амп. 0.1% 5мл, та дванадцять підприємств - Comb drug, Тіоцетам амп. 5мл.

Окрім того, Скаржник неодноразово не просто приймав участь, але і перемагав в торгах, де серед інших товарів були дані продукти – наприклад, торги UA-2024-05-29009630-a, UA-2024-05-15-011993-a, UA-2024-09-30-010765-a, UA-2024-09-30-001842-a, UA2024-10-04-009095-a, UA-2024-10-02-008602-a, UA-2024-09-24-011086-a, UA-2024-09-17000332-a та багато інших, в яких Скаржник визнаний переможцем, містять в переліку Lлізину есцинат, а UA-2024-05-29-009630-a, UA-2024-05-15-011993-a, UA-2024-04-26010253-a, UA-2024-04-19-009305-a та багато інших – Тіоцетам. Виникає питання, чому подання цих позицій не викликало у Скаржника проблем у всіх наведених вище торгах, а в даних торгах – викликало.

Тому, твердження Скаржника, не є аргументованим - Скаржник, як і інші фармацевтичні компанії активно пропонує та постачає вказані ліки до бюджетних установ України, що свідчить про його доступ до даних лікарських засобів і не пояснює, яким чином він не може запропонувати до поставки дані препарати.

Окремо Замовник звертає увагу на Позицію Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України в частині зобов’язання Замовника усунути порушення шляхом внесення змін до документації, зокрема розділити предмет закупівлі на лоти. (номер судової справи № 2а19419/10/2670).

Згідно з даними ВООЗ, майже кожний десятий продукт медичного призначення в країнах з низьким та середнім рівнем прибутку є некондиційним чи фальсифікованим.

Наприкінці 2021 року Офіс Генерального прокурора України розпочав кримінальне провадження за фактами виготовлення та розповсюдження фальсифікованих лікарських засобів від онкологічних захворювань, гепатиту, ВІЛ та інших; відомі інші факти відкриття кримінального провадження за даним питанням.

Тому питання оригінальності отримуваних ліків стоїть досить гостро, особливо враховуючи специфіку захворюваності пацієнтів нашої установи.

Скаржник не довів, що не може отримати гарантійний лист виробника. Окрім того, тендерна документація передбачає, що якщо потенційний учасник не бажає звернутися за гарантійним листом до виробника, в складі тендерної пропозиції може бути надано гарантійний лист представника, представництва, філії виробника або заявника - якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України.

Отже, предмет Закупівлі сформовано таким чином, що дозволяє всім бажаючим прийняти участь у процедурі закупівлі.

Рішення про групування лікарських препаратів в єдиній закупівлі було прийнято виходячи з економічної доцільності, зумовлене їх функціональним призначенням та результатами вже раніше проведених торгів з закупівлі лікарських засобів. Перелік, який заявлено на торги, був сформований виходячи з потреби в цих препаратах, їх функціонального призначення, ефективності та економічної доцільності, з урахуванням специфіки застосування, та для забезпечення безперервного лікувального процесу.

Вимоги, що висунуті до учасників – не є дискримінаційними, а є необхідними вимогами, які дозволять Замовнику виконати принцип максимальної економії та ефективності при проведенні закупівель та придбати ліки з урахуванням специфіки роботи саме нашого лікувального закладу.

Поділ предмета закупівлі на лоти надасть можливість учаснику вибрати лише ті позиції, які для нього є фінансово привабливі, мають великі об’єми. При цьому лікувальний заклад ризикує залишитись недоукомплектованим переліком ліків, які учасників не цікавлять, бо є для них не рентабельними.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

1. Щодо інших процедур закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 18 Закону реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію, зокрема:

2) номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, що оприлюднене в електронній системі закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлі, в разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини п'ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати.

Слід зазначити, що реєстраційна картка за Скаргою створена 11.10.2024 та містить посилання на Процедуру закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-07-013321-a, відповідно, Скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-07-013321-a.

Враховуючи викладене, інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної Скарги.

2. Щодо дискримінаційних умов Документації.

Відповідно до розділу I "Загальні положення" Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 "Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі" та Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску, дозуванням, обсягом та/або місцем поставки лікарських засобів.

Відповідно до пункту 4.1 розділу розділу І Документації назва предмета закупівлі Лікарські засоби 24 (двадцять чотири) найменування; за кодом ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника 33600000-фармацевтична продукція.

Відповідно до пункту 4.2 розділу 1 Документації опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції - закупівля на лоти не поділяється.

Додаток 3 Документації містить Інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та передбачає 24 найменування предмета закупівлі, зокрема:

8.

Mono, L-лізину есцинат амп. 0.1% 5мл.

16.

Comb drug, Тіоцетам амп. 5мл.

Державним реєстром лікарських засобів України передбачено, зокрема :

L-ЛІЗИНУ ЕСЦИНАТ® розчин для ін'єкцій, 1 мг/мл по 5 мл в ампулі; по 5 ампул у блістері, покритому плівкою; по 2 блістери у пачці; розчин для ін'єкцій, 1 мг/мл in bulk: по 5 мл в ампулі; по 462 ампули в коробі картонному - виробник ПАТ "Галичфарм", Україна.

ТІОЦЕТАМ® розчин для ін'єкцій, по 5 мл в ампулі, по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці, покритій плівкою; по 2 контурні чарункові упаковки у пачці; по 10 мл в ампулі, по 5 ампул у контурній чарунковій упаковці, по 2 контурні чарункові упаковки у пачці, по 10 мл в ампулі, по 10 ампул у коробці - виробник ПАТ "Галичфарм", Україна.

Замовник документально не підтвердив, що всім у сукупності технічним вимогам, встановленим у додатку 3 Документації, відповідає продукція, щонайменше двох виробників.

За таких умов, участь у Процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов'язання Замовника внести зміни до Документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково.

Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов'язати ДЕРЖАВНУ УСТАНОВУ "ІНСТИТУТ ЕПІДЕМІОЛОГІЇ ТА ІНФЕКЦІЙНИХ ХВОРОБ ІМ. Л.В. ГРОМАШЕВСЬКОГО НАЦІОНАЛЬНОЇ АКАДЕМІЇ МЕДИЧНИХ НАУК УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ: 02011947) внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Лікарські засоби 24 (двадцять чотири) найменування", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-10-07-013321-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.

Голова Комісії Євгеній БЄГАЛОВ Інна РОМАНЕНКО Члени Комісії Сергій БУРЗАК

Скарга

СКАРГА щодо встановлення Замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації на закупівлю товарів ДК 021:2015 код 33600000-6 Фармацевтична продукція.