Текст рішення
РІШЕННЯ
№16823-р/пк-пз від 15.10.2024
Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Комісія), ознайомившись зі скаргою фізичної особи-підприємця Мороза Володимира Миколайовича (Код ЄДРПОУ:
1966202476) від 11 жовтня 2024 № UA-2024-10-07-012844-a.a1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі,
ВСТАНОВИЛА:
Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон) скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язаних з її участю у процедурі закупівлі.
Відповідно до частини другої статті 18 Закону, якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.
Відповідно до пункту 5 частини п’ятої статті 18 Закону скарга повинна містити, зокрема, перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.
Відповідно до пункту 59 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (надалі – Особливості) оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.
Скарга фізичної особи-підприємця Мороза Володимира Миколайовича (Код ЄДРПОУ: 1966202476) від 11 жовтня 2024 № UA-2024-10-07-012844-a.a1, в цій частині не відповідає вимогам частини другої статті 18 Закону та абзацу другого пункту 56 Особливостей (зокрема, відсутні документальне підтвердження/докази) та частини п’ятої статті 18 Закону [зокрема, відсутній перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій].
Відповідно до вимог частини дванадцятої статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, якщо скарга не відповідає вимогам частин другої, п’ятої, восьмої та дев’ятої цієї статті.
Відповідно до пункту 63 Особливостей орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, коли скарга не відповідає вимогам частини п’ятої статті 18 Закону, пунктам 56, 59 і 60 цих особливостей.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу фізичної особи-підприємця Мороза Володимира Миколайовича (Код ЄДРПОУ: 1966202476) від 11 жовтня 2024 № UA-2024-10-07-012844-a.a1 залишити без розгляду.
Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Комісії Ганна ГОРНОСТАЛЬ Діана ГОСТЄВА Члени Комісії Наталя ЛЕНЬ
Скарга
Скарга на дискримінаційні вимоги тендерної документації
Протокольним рішенням Уповноваженої особи від «07» жовтня 2024 р. (протокол №110) було затверджено Тендерну документацію та додатки до неї, що містять дискримінаційні вимоги. · Технічна специфікація предмета закупівлі
Вимога: Змінити тендерну документацію. ФІЗИЧНА ОСОБА – ПІДПРИЄМЕЦЬ Мороз Володимир Миколайович просить: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду; 2. Встановити органом оскарження порушень законодавства з боку Замовника під час здійснення процедури закупівлі «Дрова паливні букових порід (колоті, перша група)» код ДК 021:2015 - 03410000-7 - Деревина»; ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2024-10-07-012844-a. 3. Зобов’язати Замовника – Комунальне некомерційне підприємство «Великобичківський центр первинної медико-санітарної допомоги» Великобичківської селищної ради Закарпатської області – внести зміни до тендерної документації та оприлюднити нову редакцію тендерної документації.
Відповідно до передостаннього абзацу пункту 1.1. Додатку 2.3. до тендерної документації міститься вимога, яка на нашу думку є дискримінаційною до учасників, а саме :
«**Під аналогічними (аналогічним) за предметом закупівлі договорами (договором) слід розуміти виконані договори (договір), за умовами яких (якого) було поставлено товари за кодом ДК 021:2015 - 03410000-7 – Деревина в межі Закарпатської області.»
Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які поставляли товар за аналогічним договором тільки в межах Закарпатської області, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Виходячи із зазначеного положення передостаннього абзацу пункту 1.1. Додатку 2.3. до тендерної документації - ЗАМОВНИК ПРЯМО ВСТАНОВИВ ДИСКРИМІНАЦІЙНУ ВИМОГУ, що обмежує право участі в закупівлі інших учасників, які мають аналогічні договори за таким же предметом закупівлі, але товар був поставлений поза межами Закарпатської області.
Існує аналогічне Рішення АМКУ № 20774-р/пк-пз від 13.09.2021 р., в якому Скаржник зазначає, що у вимогах тендерної документації Замовник встановив дискримінаціну вимогу про те, що «учасник повинен мати приміщення для складування продукції у власності чи оренді на відстані не більше 80 км від адреси Замовника», тобто так само Замовник встановив територіальний критерій. Також, було встановлено, що Замовник, не довів чим обумовлене висування такої вимоги. У ході розгляду скарги Орган оскарження зазначив, що:
«Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають приміщення для складування продукції у власності чи оренді саме на відстані не більше 80 км від адреси Замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.»
Скаргу було задоволена, а Замовника зобов’язали внести зміни в умови тендерної документації. (Рішення АМКУ № 20774-р/пк-пз від 13.09.2021 р. надаємо в якості доказу до цієї скарги).
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Своїми діями, щодо встановлення дискримінаційної вимоги Замовник створює штучні перешкоди для участі в закупівлі всіх охочих, оскільки взяти участь у такій закупівлі зможе лише учасник, що поставляв деревину в межах Закарпатської області. Враховуючи вище викладене, просимо Орган оскарження зобов’язати замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Просимо викласти передостанній абзац пункту 1.1. Додатку 2.3. до тендерної документації в наступній редакції:
«**Під аналогічними (аналогічним) за предметом закупівлі договорами (договором) слід розуміти виконані договори (договір), за умовами яких (якого) було поставлено деревину».
2. Відповідно до вимоги п. 2 Додатку 2.2. до тендерної документації Замовник встановив:
«З метою підтвердження легального походження товару, що пропонується для постачання Замовнику учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копію чинного договору з постійним лісокористувачем або тимчасовим лісокористувачем (з відповідним підтвердженням правовідносин тимчасового лісокористувача з постійним лісокористувачем). У разі, якщо учасником є постійний лісокористувач, в складі пропозиції надається лісовий (лісорубний) квиток та довідка в довільній формі із зазначенням місць постійного лісокористування, з яких планується здійснювати постачання товару.»
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
Своїми діями, щодо встановлення дискримінаційної вимоги Замовник створює штучні перешкоди для участі в закупівлі всіх охочих учасників закупівлі деревини.
На сьогоднішній час, будь-який підприємець чи юридична особа може взяти участь в аукціоні по купівлі деревини по всій Україні. Відповідно до пункту 4.2. регламенту з організації та проведення біржових торгів з купівлі-продажу необробленої деревини та пиломатеріалів на товарній біржі - Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКА УНІВЕРСАЛЬНА БІРЖА" зазначено:
Для ініціювання проведення аукціону з купівлі учасник торгів (покупець) подає Біржі заявку на проведення аукціону не пізніше, ніж за 5 (п'ять) календарних днів до дати проведення аукціону.
Заявка на проведення аукціону з купівлі необробленої деревини може бути ініційована лише на поточний квартал, в якому подається заявка. На нашу думку, Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати чинний договір з постійним або тимчасовим лісокористувачем, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Існує аналогічне Рішення АМКУ № 8007-р/пк-пз від 06.05.2024 згідно якого, Скаржник оскаржував вимогу тендерної документації про надання договору з постійним або тимчасовим лісокористувачем, або договір з власником лісу, (якщо він таким не є), що укладені в 2024 р (на етапі подання пропозиції). Орган Оскарження в ході розгляду даного питання встановив, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати договір з постійним або тимчасовим лісокористувачем, або договір з власником лісу, (якщо він таким не являється) діючий саме на 2024, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника. (Рішення АМКУ № 8007-р/пк-пз від 06.05.2024 надаємо в якості доказу до цієї скарги)
Адже, логічний порядок дій є наступним. Спочатку учасник подає тендерну пропозицію, бере участь у аукціоні, а після перемоги в закупівлі на дрова, враховуючи ціну за результатом аукціону, підписує договір з постійним або тимчасовим лісокористувачем.
Для ФОП Мороз Володимира Миколайовича як вигодоотримувача за договором закупівлі немає жодного раціонального обґрунтування закупляти сировину наперед та очікувати спочатку оголошення закупівлі, а вже потім очікувати результати розгляду своєї тендерної пропозиції. При цьому, вартість деревини є не стабільною і її закупка «на перед» може призвести до зайвих затрат, а у випадку не визначенням нас переможцем ще й призведе до значної матеріальної шкоди Скаржника.
На нашу думку, дану вимогу необхідно сформувати таким чином, що за результатом закупівлі Переможець при поставці товару повинен надати копію чинного договору з постійним лісокористувачем або тимчасовим лісокористувачем (з відповідним підтвердженням правовідносин тимчасового лісокористувача з постійним лісокористувачем). Така вимога буде логічною, обґрунтованою та не призводить до дискримінації.
У зв’язку з чим, просимо внести зміни в п. 2 Додатку 2.2. до тендерної документації та викласти його в наступній редакції:
«З метою підтвердження легального походження товару, що пропонується для постачання Замовнику Переможець закупівлі при поставці товару повинен надати копію чинного договору з постійним лісокористувачем або тимчасовим лісокористувачем (з відповідним підтвердженням правовідносин тимчасового лісокористувача з постійним лісокористувачем). У разі, якщо Переможець закупівлі є постійний лісокористувач, при поставці товару надається лісовий (лісорубний) квиток та довідка в довільній формі із зазначенням місць постійного лісокористування, з яких планується здійснювати постачання товару.»
3. Відповідно до вимоги п. 3 Додатку 2.2. до тендерної документації Замовник встановив:
«Учасник повинен надати сканкопію сертифікату FSC на своє ім’я або ім’я постійного лісокористувача з яким у Постачальника укладений договір.»
Що стосується надання сканкопії сертифікату FSC на своє ім’я або ім’я постійного лісокористувача. Сертифікат FSC в обов’язковому порядку виготовляється компаніям, які експортують деревну сировину для підтвердження її якості і інших технічних характеристик. Це займає багато часу і коштів, не кожне лісогосподарське підприємство України має змогу його отримати, а дрова паливні для внутрішнього ринку України обов’язковій сертифікації не підлягають.
ФОП Мороз В.М. вважає, що такі вимоги є дискримінаційним та такими, що обмежують конкуренцію, у зв'язку з наступним. Замовником встановлено обмежені умови щодо сертифікату FSC про те, що він має бути виданий на учасника або на ім’я постійного лісокористувача.
Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які є постійними лісокористувачами та мають сканкопію сертифікату FSC, виданого на ім’я учасника.
Існує аналогічне Рішення АМКУ № 8213 -р/пк-пз від 08.05.2024 де Скаржник зазначає, що заявником встановлено вимогу «Учасник повинен надати сканкопію сертифікату FSC, виданого на ім’я учасника» таким чином, у закупівлі можуть прийняти участь суб’єкти, що є постійними лісокористувачами та мають сканкопію сертифікату FSC, виданого на ім’я учасника. В ході розгляду даного питання Орган оскарження зазначив, що «взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати сканкопію сертифікату FSC, виданого саме на ім’я учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника». (Рішення АМКУ № 8213 -р/пк-пз від 08.05.2024 надаємо в якості доказу до цієї скарги)
Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.
У зв’язку з чим, просимо внести зміни в тендерну документацію та повністю вилучити вимогу п. 3 Додатку 2.2. до тендерної документації, як таку, що грубо порушує ст. 5 Закону, п. 28 Особливостей, ст. 22 Закону, а також суперечить практиці органу оскарження.
Дії Замовника в частині встановлення дискримінаційних вимог в тендерній документації - порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Таким чином, керуючись п. 2 ч. 18 ст. 18 Закону:
«За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі» - ФОП Мороз Володимир Миколайович звертається до Органу оскарження за захистом порушених прав на участь в закупівлі через встановлені Замовником дискримінаційні вимоги до учасників.
У зв’язку з усім вищезазначеним, ФІЗИЧНА ОСОБА – ПІДПРИЄМЕЦЬ Мороз Володимир Миколайович ПРОСИТЬ ВИЛУЧИТИ ВИМОГУ п. 3 Додатку 2.2. до тендерної документації, а також внести зміни у вимоги пункту 1.1. Додатку 2.3. до тендерної документації, а також внести зміни у вимоги п. 2 Додатку 2.2. до тендерної документації.